Einwendungen des AG  
I. Prozessuale Einwendungen

• örtliche Zuständigkeit des Gerichtes
• Partei- und Prozessfähigkeit

II. Einwendungen gegen die Begründetheit der Klage:

1. Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Vertrages:

• Geschäftsfähigkeit
• Genehmigungspflichtigkeit
• Schriftformerfordernis
• mangelnde Vertretungsmacht (insbes. bei Architekten)
• Schwarzarbeit

2. Einwendungen gegen die Aktiv- und Passivlegitimation

3. Fehlende Abnahme

4. Einwand des Rücktritts bzw. der Wandlung des Bauvertrages

5. Einwand des gekündigten Vertrages

• Achtung: idR Fristsetzung mit Kündigungsandrohung notwendig

6. Einwendungen gegen die Entgeltlichkeit der Leistung:

• Fehlende Vergütungspflichtigkeit von Neben- oder Vorleistungen, z. B. nach Leistungsbeschreibung, den allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen oder der gewerblichen Verkehrssitte.
• Werklohn wird für Nachbesserungsarbeiten verlangt.
• Werklohn wird für durch Zufall oder Verhalten Dritter zerstörter oder verschlechteter Leistungen verlangt, obwohl der Bauunternehmer Vergütungsgefahr zu tragen hat.
• Anspruchsvoraussetzungen von Zusatzleistungen nach dem Vertrag eingehalten? - Zusatzaufträge wirksam vom Bauherrn oder einem bevollmächtigten Vertreter beauftragt? - In der Pauschale enthalten? Global-pauschalvertrag?

7. Einwendungen gegen die Höhe des Werklohnes, dessen Berechnung, dessen Fälligkeit:

• Abrechnung entspricht nicht den erbrachten Leistungen.

• Zahlungen können einbehalten werden, weil aufrechenbare Gegenansprüche bestehen.

• Einwendungen gegen die Fälligkeit: Fälligkeitsvoraussetzungen des Vertrages/der VOB nicht eingehalten, z. B. Abnahme oder Abnahmereife fehlt wegen Mangelhaftigkeit der Leistung; bei VOB/B-Verträgen fehlt die Erteilung der Schlussrechnung (obwohl die Arbeiten fertiggestellt sind oder der Bauvertrag gekündigt wurde, wird immer noch aus der Abschlagsrechnung vorgegangen), deren Zugang; beim gekündigten Pauschalvertrag ist nicht prüfbar abgerechnet worden; es fehlt am gemeinsamen Aufmaß und/ oder es ist keine förmliche Abnahme entgegen Vertrag erfolgt; Schlussrechnung ist unprüfbar (siehe § 14 VOB/B dies ist i.d.R. vom Auftraggeber substantiiert vorzutragen).

• Minderung (i.d.R. nur bei BGB-Werkvertrag)

8. Einwand des nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllten Vertrages
(Leistungsverweigerungsrecht):

• Auftragnehmer hat Leistung unvollständig oder mangelhaft erbracht (sehr genauer Sachvortrag insoweit erforderlich!); Zurückbehaltungsrecht wegen bestehender Gewährleistungsrechte i.d.R. 3facher Betrag, der voraussichtlichen Kosten (Empfehlung: Beibringung zumindest eines genauen Kostenvoranschlages/Privatgutachtens)- Achtung: auch beim gekündigten Vertrag ist Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungsteile aufzufordern (anderenfalls wird man in der Regel keine Ansprüche für die Kosten der Mängelbeseitigung geltend machen können).

9. Einwand des Erlöschens des Vergütungsanspruches:

• Erfüllung
• Hinterlegung
• Aufrechnung
• Erlassvertrag
• negatives Schuldanerkenntnis

10. (seltenst "funktionierende" aber "angstmachende") Einrede der Schlusszahlung:

• Nur bei VOB/B-Verträgen kann Schlusszahlungseinrede (§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B) erhoben werden, aber lediglich dann, wenn die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B mit der VOB als Ganzes in zulässiger Weise vereinbart worden ist;

• Folgende vier Voraussetzungen für eine erfolgreiche Schlusszahlungseinrede müssen erfüllt sein (§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB):

a) Erteilung einer Schlussrechnung durch den Auftragnehmer
b) Schlusszahlung und Schlusszahlungserklärung des Auftraggebers; Auftragnehmer muss schriftlich - verbunden mit dem Hinweis auf die Ausschlusswirkung der Schlusszahlung - von Schlusszahlung unterrichtet werden. Hinweis auf geleistete Zahlungen oder auf Erfüllungssurrogate, wie z. B. Aufrechnung, Hinterlegung und Erlassvertrag muss erfolgen. Einer Schlusszahlung steht es gleich, wenn der AG unter Hinweis auf geleistete Zahlungen weitere Zahlungen endgültig und schriftlich ablehnt.
Fazit: Wer sich auf die Schlusszahlungseinrede berufen will, sollte § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis Nr. 5 wörtlich „abschreiben“.
c) Fehlender oder nicht rechtzeitiger Vorbehalt des Auftragnehmer innerhalb von 12 Werktagen ab Zugang der Schlusszahlung oder Schlusszahlungserklärung.
d) Fehlende Vorbehaltsbegründung des Auftragnehmers innerhalb von weiteren 24 Werktagen.

11. Einrede der Verjährung

12. Gegenansprüche aus Vertragsstrafe, Verzug oder Schadensersatz

• bei Vertragsstrafe: wirksame Vereinbarung, Fristüberschreitung, Verschulden, Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme notwendig