Fehlervermeidung Bau  
I. EINFÜHRUNG


Bei Abschluss eines Bauvertrages wie aber auch beim späteren Ablauf werden oftmals sehr kostenträchtige Fehler gemacht. Diese könnte man durch Verbesserungen des eigenen Kenntnisstandes oftmals vermeiden. Sicherlich ist richtig, dass man „aus Fehlern klug“ wird. Man kann allerdings durch rechtzeitige Vorbereitung auf den Vertragsschluss und auf die Gegebenheiten beim Bauablauf viel nervenaufreibenden Ärger und hohe Geldverluste vermeiden.





II. HÄUFIGE FEHLER BEI BAUVERTRÄGEN UND BEIM BAUABLAUF


1. Fehler: Kein ausreichender Wissensstand

Der Text der VOB wie auch der Vertragstext sollten zumindest einmal gelesen werden. Sollten Zweifel bleiben, sollte der Rat eines auf das private Baurecht spezialisierten Anwaltes eingeholt werden (Exkurs: Fachanwälte für das private Baurecht gibt es in Deutschland seit Ende 2005, nur die Fachanwälte sind die geprüften Spezialisten; Fachanwalt werden setzt u.a. die erfolgreiche Teilnahme an einem mehrwöchigem Lehrgang und an mehreren Klausuren sowie dem Nachweis der Bearbeitung zahlreicher praktischer Fälle voraus; ein Fachanwalt muss sich auch fortlaufend fortbilden; Rechtsanwälte die „nur“ Begriffe wie: Rechtsexperte, Spezialist, RA mit Tätigkeitsschwerpunkt verwenden machen dies aufgrund ihrer eigenen Einschätzung ).

Auch, wenn man während des Bauablaufes nicht sicher ist, wie man reagieren soll, sollte ein Rechtsanwalt eingeschaltet werden. Fehler die man während des Bauablaufs macht sind oft äußerst kostenintensiv.

2. Fehler: Unklarheiten

Bei Vertragsabschluss sollte auf klare Benennung des Vertragspartners geachtet werden. So sollte – wenn der Vertragspartner zum Beispiel eine „GbR“ ist – auf namentliche Benennung aller Gesellschafter geachtet werden (weitere Beispiele: ARGE, Bauherrengemeinschaft, Wohnungseigentümer).

Auch das LV nebst seiner Vorbemerkung sollte gründlich studiert werden. Seit der Schuldrechtsreform spielen Beschaffenheitsvereinbarungen für die Frage ob ein Mangel vorliegt oder nicht eine große Rolle. Unklarheiten des LV sollten bei Vertragsabschluß geklärt werden! Aufklärende Nachfragen sollten beim AG schriftlich gestellt werden.

Im übrigen gehen – soweit es sich um allgemeine Vertragsbedingungen handelt – Unklarheiten zu Lasten des Verwenders (§ 305 c II BGB n. F.)

3. Fehler: Keine ausreichende Beweisbarkeit

Prinzip: „Wer schreibt, der bleibt“.

a)
So sollten z.B. Nachträge sogleich schriftlich vereinbart werden, zumindest aber mit einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben fixiert werden.

Zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben:

Bestätigt ein Teil gegenüber dem Vertragspartner den Inhalt eines mündlichen oder eines telefonischen Gesprächs in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang und mit erkennbaren Bezug auf das Gespräch, so gilt der Vertrag nach Maßgabe des Bestätigungsschreibens als abgeschlossen, sofern der Adressat dem Bestätigungsschreiben nicht unverzüglich (§ 121 BGB) widerspricht, d. h. innerhalb von 3 bis maximal 5 Arbeitstagen. Die Wirkung des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben tritt nur im kaufmännischen Verkehr ein, wenn der Adressat Kaufmann ist (dies ist z. B. jede GmbH) oder er einen kaufmannsähnlich eingerichteten Betrieb führt. Die Wirkungen des Bestätigungsschreibens treten nur dann nicht ein, wenn bewusst etwas falsches bestätigt wird oder die Bestätigung völlig vom Inhalt des Gespräches abweicht. Das müsste aber der Empfänger beweisen, was ihm kaum jemals gelingen wird. Hat man ein Schreiben, dass ein vorangegangenes Gespräch bestätigt, erhalten, ist höchste Vorsicht geboten. Man sollte es genau lesen und ggf. sofort (beweisbar) widersprechen! Auf der anderen Seite sollte man auch sich das kaufmännische Bestätigungsschreiben zu nutze machen. Sämtliche Absprache werden oftmals auf der Baustelle getroffen. Zu einer Unterschrift fehlt oftmals die Bereitschaft. Man sollte die getroffene Vereinbarung daher unverzüglich zusammenfassen und an den AG senden, damit man sich selbst die günstigen Wirkungen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zu nutze machen kann.

OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 211:
„Ein Schreiben, mit dem eine mündlich getroffene Vereinbarung unter Bezugnahme auf dieses Gespräch alsbald schriftlich bestätigt wird, legt den Inhalt der Vereinbarung verbindlich fest, wenn dem Schreiben nicht unverzüglich widersprochen wird.“

b)
Bedenken gegen die Art und Weise der Ausführung, gegen Pläne, bauseits gestelltes Material (§4 Nr. 3 VOB/B) sollten unverzüglich schriftlich mitgeteilt werden. Dies auch im Zweifel nicht nur gegenüber dem Architekten, sondern auch gegenüber dem Bauherrn. Letzteres auf jeden Fall dann, wenn es um mögliche Mängel der Planung des Architekten geht.


Musterschreiben:

Firma ................






......................., den...............
Betr.: Bauvorhaben:
unser Zeichen:





Sehr geehrte Damen und Herren,

nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, dem Auftraggeber mitzuteilen.

Alternative 1)

Dieser Mitteilungspflicht möchten wir hiermit nachkommen und teilen folgende Bedenken mit gegen

( ) die vorgesehene Art der Ausführung.

( ) die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile.

( ) die Leistungen anderer Unternehmer.

Wir begründen dies wie folgt: ..............................






Um unverzügliche Stellungnahme - bis spätestens zum ................ - wird gebeten, damit es nicht zu einer Verzögerung der Bauausführung kommt. Wir bitten insbesondere darum uns mitzuteilen, ob die Arbeiten trotz der Bedenken ausgeführt werden sollen.

Sollten wir von Ihnen keine Nachricht erhalten, gehen wir davon aus, daß Sie unsere Bedenken nicht teilen und wünschen, daß die Arbeiten fortgeführt werden. Jegliche Haftung für Mängel und Schäden, die sich daraus ergeben, sind von uns nicht zu verantworten. Hierauf wird ausdrücklich hingewiesen.

Alternative 2)

Trotz unseres Mitteilungsschreibens vom ................... haben Sie uns am ................ mitgeteilt, daß Sie unsere Bedenken nicht teilen. Die Ausführung der Arbeiten haben Sie dennoch gewünscht. Diesem Wunsch werden wir entsprechen. Wir weisen aber darauf hin, daß wir insoweit keine Haftung für Mängel und Schäden übernehmen.


Es wird darum gebeten, uns den Empfang dieses Schreibens zu bestätigen und hierzu die beigefügte Kopie dieses Schreibens mit Stempel und Unterschrift versehen an uns bis zum ....................... zurückzusenden.

Mit freundlichen Grüßen


c) Behinderungsanzeigen sollten sogleich erfolgen.

Musterschreiben:

Firma






......................., den...............
Betr.: Bauvorhaben:
unser Zeichen:




Sehr geehrte Damen und Herren,

durch folgende Umstände fühlen wir uns in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert/befürchten wir in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert zu werden:

____________________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________________

Die Behinderung ist eingetreten/wird befürchtet durch:

( ) einen von Ihnen zu vertretenen Umstand.

( ) Streik.

( ) eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung in unserem Betrieb/in einem unmittelbar für uns arbeitenden Betrieb.

( ) höhere Gewalt.

( ) folgende für unseren Betrieb unabwendbare Umstände:

_______________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________


Nach § 6 Nr. 2 VOB/B ist daher eine Verlängerung der Ausführungsfristen aufgrund der vorbenannten Behinderung vorgesehen.

( ) Wegen der Behinderung ist uns die Fortführung der Bauleistung nicht möglich. Wir werden die Arbeiten unverzüglich wieder aufnehmen, wenn die Behinderung weggefallen ist.

( ) Wir möchten Sie darum bitten, uns Nachricht davon zu geben, wann der von Ihnen zu vertretende Umstand, der die Behinderung bewirkt, weggefallen ist, damit wir die Arbeiten wieder aufnehmen können.

Mit freundlichen Grüßen



4. Fehler: Überschätzung von Vollmachten

Die Vollmacht des Architekten hört grundsätzlich da auf, wo „das Portemonnaie“ des Auftraggebers anfängt.

Grundsätzlich ist der Architekt im Hinblick auf Änderungen und Zusätze – auch im Hinblick auf Stundenlohnarbeiten – nur in einem Rahmen von ca. 3-5 % der ursprünglichen Auftragssumme zur weiteren Auftragsvergabe berechtigt. Vor Arbeitsausführung sollte sich der Unternehmer Zusatzaufträge und Nachträge schriftlich vom Bauherrn bestätigen lassen. Sofern der Architekten aber nicht ausreichend bevollmächtigt war, kommt gegebenenfalls seine eigene Inanspruchnahme aus § 179 BGB in Betracht.

Musterschreiben für Zusatzauftrag:

Firma

Betr.: Bauvorhaben ..........

Sehr geehrte Damen und Herren,

in vorbezeichneter Angelegenheit bestätigen wir Ihnen hiermit den Zusatzauftrag, den Ihr Architekt, Herr ............., uns am ............... auf der Baustelle erteilt hat. Wir werden danach folgende Arbeiten durchführen: ...........................................................

Wir weisen darauf hin, dass dadurch Mehrkosten in Höhe von pauschal ... €/ Alternative: von ...........€ .je ...........(z.B. m²/m³)

zuzüglich Mehrwertsteuer entstehen.

Es wird darum gebeten, auf der beigefügten Zweitschrift die Richtigkeit dieses Zusatzauftrages zu erteilen. Erst nachdem Ihre schriftliche Auftragsbestätigung bei uns eingegangen ist, werden wir mit den Arbeiten beginnen.

Mit freundlichen Grüßen



Der Architekt ist auch nicht zur rechtsgeschäftlichen Abnahme durch die „Standardvollmacht“ des Architekten berechtigt. Der Auftragnehmer sollte daher Abnahmegesuch und Fertigstellungsmitteilung direkt und nur an den Bauherren richten. Sendet der Bauherr nach Erhalt des Schreibens seinen Architekten zum Abnahmetermin, gilt der Architekt aber hierdurch (durch „schlüssiges“ Verhalten) bevollmächtigt.

5. Fehler: Stundenlohnarbeiten

Stundenlohnarbeiten werden oft ohne vorherige ausdrückliche Vereinbarung ausgeführt.

§ 2 Nr. 10 VOB/B lautet wie folgt: „Stundenlohnarbeiten werden nur vergütet, wenn Sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind § 15).“

Häufig lässt sich der Bauunternehmer nur Tagelohnzettel von einem Bauleiter, dem Architekten oder einer dritten Person auf der Baustelle abzeichnen und glaubt, damit sei der Anspruch auf Zahlung der Stundenlohnarbeiten entstanden. Dies ist falsch.

§ 15 Ziffer 4 VOB/B bestimmt folgendes: „Stundenlohnrechnungen sind alsbald nach Abschluss der Stundenlohnarbeiten, längstens jedoch in Abständen von 4 Wochen, einzureichen. Für die Zahlung gilt § 16.“

Sollte Streit über den Umfang der Stundenlohnleistungen entstehen, weil die Stundenlohnzettel nicht rechtzeitig vorgelegt sind, ist der Streit über die Höhe der Vergütung in der Regel nicht mehr vermeidbar.

Der Auftragnehmer sollte daher unbedingt für einen schriftlichen Auftrag vor Durchführung von Stundenlohnarbeiten durch den Bauherren Sorge tragen. Die Beauftragung durch den Architekten kommt nur dann in Betracht, wenn die von dem Architekten insgesamt erteilten Zusatzaufträge „geringfügig“ im Hinblick auf das Gesamtauftragsvolumen sind.

Stundenlohnzettel sollten auch, wenn sie nicht unterschrieben sind, beim AG eingereicht werden, da er einem Einwendungsausschluss unterliegt, wenn er diese nicht binnen 6 Werktagen nach Zugang zurückweist (dieses ersetzt aber nicht die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten).

Musterschreiben:
Firma..........






......................., den...............
Betr.: Bauvorhaben:
unser Zeichen:



Sehr geehrte Damen und Herren,

gemäß § 2 Nr. 10 VOB/B sieht die Möglichkeit der Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten vor.

In den mit uns vereinbarten Einheitspreisen sind die nachstehend aufgeführten Leistungen nicht enthalten, die als Stundenlohn abgerechnet werden sollen:

____________________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________________

Hinsichtlich der Vergütung unterbreiten wir folgendes Angebot:

( ) Als Vergütung werden folgende Sätze vereinbart (inkl. aller Lohnnebenkosten):

1. Facharbeiter .......................... € je Std. netto zzgl. Mehrwertsteuer
2. Hilfsarbeiter .......................... € je Std. netto zzgl. Mehrwertsteuer
3. Polier .......................... € je Std. netto zzgl. Mehrwertsteuer
4. .......... .......................... € je Std. netto zzgl. Mehrwertsteuer


Zum Zeichen Ihres Einverständnisses bitten wir darum, unverzüglich eine Abschrift dieses Schreibens unterschrieben an uns zurückzusenden.

Um Erledigung bis spätestens zum .................... wird gebeten, damit Behinderungen vermieden werden. Bei Unklarheiten bitten wir um unverzügliche Vereinbarung eines Rücksprachetermins, damit Bauverzögerungen vermieden werden können.

Mit freundlichen Grüßen


6. Fehler: keine hinreichende Kalkulation

Dieses Problem stellt sich insbesondere bei Pauschalpreisvereinbarungen. Besonders problematisch für den Auftragnehmer ist der „Globalpauschalvertrag“ und die „funktionale Leistungsbeschreibung“.

Der Unternehmer hat das Leistungsverzeichnis / die Baubeschreibung gründlich zu prüfen. Jeden Zusatzauftrag und jede Änderung der vorgesehenen Leistung davon im Rahmen des Pauschalvertrages sollte er dem Bauherrn anzeigen und die Kosten mitteilen. Die Leistungserbringung für die Zusatzarbeiten sollte grundsätzlich erst dann erfolgen, wenn der Erweiterungsauftrag, der über den Pauschalvertrag hinausgeht, zuvor vom Bauherrn bestätigt wird. Er muss aber § 1 Nr. 4 VOB/B beachten und wissen, dass er nur Zusatzaufträge ablehnen oder annehmen und völlig losgelöst vom Ursprungsvertrag kalkulieren kann. Einen Nachtrag darf er nicht ablehnen. Die Preiskalkulation richtet sich im Übrigen bei einem Nachtrag nach dem Ursprungsvertrag.

Die Darlegung- und Beweislast für über den Pauschalvertrag hinausgehende Zusatzaufträge trägt der AN.

7. Fehler: Abnahme

Gerade bei der Abnahme werden zahlreiche Fehler gemacht. Dabei wird oftmals schon verkannt, dass der fehlende oder nicht rechtzeitige Vorbehalt der Vertragsstrafe die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht mehr ermöglicht.

Baubeteiligte, die sich im Hinblick auf die Abnahme mit dieser Problematik beschäftigt haben, haben daher zwei Abnahmeprotokolle für sich entwickelt: Wenn der Bauunternehmer zu einer Abnahme mit seinem eigenen Auftraggeber erscheint, legt der AN dem AG oftmals ein Abnahmeprotokoll ohne Vertragsstrafenvorbehalt vor, während der AN über ein weiteres Abnahmeprotokoll verfügt, wenn die Abnahme gegenüber dem Subunternehmer des AN erfolgt, in dem ausdrücklich der Vorbehalt der Vertragsstrafe enthalten ist. Zu beachten ist aber, dass der Vertragsstrafenvorbehalt in vielen Verträgen noch bis zur Schlusszahlung erfolgen kann.

Die förmliche (schriftliche) Abnahme ist die sicherste Abnahmeform. Sie sollte daher grundsätzlich vereinbart werden.

Haben die Parteien die förmliche Abnahme nicht vereinbart, kann die Abnahme durch Fertigstellungsmitteilung und Inbenutzungsnahme erfolgen (§ 12 Ziffer 5 VOB/B).


Firma







......................., den...............
Betr.: Bauvorhaben:
unser Zeichen:





Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit möchten wir Ihnen zu dem vorbezeichneten Bauvorhaben ordnungshalber mitteilen, daß die von uns zu erbringenden Leistungen

( ) am .............. fertiggestellt worden sind.

( ) im wesentlichen fertiggestellt worden sind.

Mit freundlichen Grüßen


Der Unternehmer sollte darauf dringen, dass die Abnahme unverzüglich nach Erbringung seiner Leistungen durchgeführt wird. Er sollte auch die Fertigstellung seiner Leistung durch kurzes Schreiben anzeigen (z.B. ... hiermit teilen wir mit, dass wir die Arbeiten für das Bauvorhaben ... fertiggestellt haben). Nach der Rechtsprechung liegt aber bereits in der Übersendung der Schlussrechnung eine Fertigstellungsmitteilung.

Musterschreiben für Aufforderung zur Abnahme:

Firma

Betr.: Bauvorhaben .............

Sehr geehrte............,

in vorbezeichneter Angelegenheit hatten wir bereits zuvor um Abnahme unserer Leistungen gebeten. Dieser Aufforderung sind Sie nicht nachgekommen. Wir fordern Sie daher hiermit auf, unsere Leistungen bis spätestens zum _____________ abzunehmen. Nach Ablauf der Frist befinden Sie sich im Verzug.

Wir schlagen folgenden Abnahmetermin vor: ______ (Datum) um _______ Uhr auf der Baustelle.

Sollte dieser Termin nicht gelegen sein, wird darum gebeten, einen anderweitigen Termin mit unserem Büro zu vereinbaren, der innerhalb der oben genannten Frist liegen muss.

Mit freundlichen Grüßen

Die Abnahme kann bei Vorliegen wesentlicher Mängel verweigert werden.

Das Abnahmeverlangen ist an den Bauherrn selbst zu richten. Die „Standardvollmacht“ des Architekten erlaubt diesem nicht die Abnahme.

Die Abnahme löst u.a. folgende Rechtsfolgen aus:

- Fälligkeit des Werklohns (beim VOB/B-Werkvertrag ist darüber hinaus noch prüfbare Schlussrechnung für die Fälligkeit notwendig sowie Ablauf der Prüfungsfrist)

- Gewährleistungsfrist beginnt zu laufen

- Beweislast für das Vorhandensein etwaiger Mängel geht auf den Auftraggeber über

- Gefahr des zufälligen Unterganges oder einer zufälligen Beschädigung der erbrachten Werkleistung geht auf den Auftraggeber über (wobei aber der Bauunternehmer bei wirksamer Vereinbarung der VOB/B durch § 7 VOB/B gegenüber dem BGB-Werkvertragsrecht besser gestellt ist und selbst im Falle eines Diebstahles – soweit es sich um ein unabwendbares Ereignis handelt – den Werklohnanspruch noch behalten kann).



Firma







......................., den...............
Betr.: Bauvorhaben:
unser Zeichen:





Sehr geehrte Damen und Herren,

( ) hiermit möchten wir Sie davon in Kenntnis setzen, daß die von uns auszuführenden Leistungen für das vorbezeichnete Bauvorhaben fertiggestellt worden sind.

Wir bitten daher um Abnahme der gesamten vertraglichen Leistung.

Alternative:
( ) hiermit wird um Abnahme folgender in sich abgeschlossener Leistungsteile (§12 Nr. 2a VOB/B) gebeten:

_________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________

Alternative:
( ) hiermit wird um „technische“ Abnahme folgender noch nicht abgeschlossener Teile der Leistung gebeten, die sich durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entziehen würden (§ 12 Nr. 2b VOB/B):

_________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________

Wir weisen darauf hin, daß nach § 12 Nr. 1 VOB/B die Abnahme der Leistung binnen 12 Werktagen durchzuführen ist, wenn der Auftragnehmer dies nach der Fertigstellung verlangt.

Folgende Termine der Abnahme schlagen wir vor:
1. ...................., Uhr: . . . .
2. ...................., Uhr: . . . .
3. ...................., Uhr: . . . .

Bitte teilen Sie uns bis zum ............... mit, zu welchem Termin die Abnahme stattfinden kann.

Wenn Ihnen kein Termin gelegen sein sollte, bitten wir Sie darum, mit uns bis zu dem im vorhergehenden Absatz benannten Datum einen anderen Termin zu vereinbaren.

Mit freundlichen Grüßen


8. Fehler: fehlende Vereinbarung über den Ausschluss der weiteren Vertragsvergabe durch Nachunternehmer

Viele Probleme ergeben sich während des Bauablaufes durch die „Sub-Sub-Sub-Verhältnisse“. Diese führen in der Regel dazu, dass die ausführende Firma keinen ausreichenden Lohn mehr für von ihr zu erbringende Leistungen erhält und ihrerseits versucht, Geld durch billigere Materialien oder billige und schlechte Arbeitnehmer einzusparen. Befindet man sich in der Situation des AG, sollte die weitere Vergabe durch den eigenen Vertragspartner an Subunternehmer grundsätzlich ausgeschlossen werden (Ausnahme: Vertrag des AG mit Gü/Gu, da diese regelmäßig mit Subunternehmern zusammenarbeiten. Dort sollte aber vereinbart werden, dass Gü/Gu dem Subunternehmer vertraglich aufzugeben haben, dass von dem Subunternehmer die Leistung im eigenen / durch den eigenen Betrieb ausgeführt wird.).

9. Fehler: keine Absicherung für Vorleistungen und/ oder erbrachte, unbezahlt gebliebene Leistungen

§ 648 a BGB gibt dem Bauunternehmer die Möglichkeit, sich gegenüber seinem gewerblichen Auftraggeber für Vorleistungen abzusichern. Er hat das Recht, vom Auftraggeber eine Bürgschaft in Höhe sämtlicher noch ausstehender Vorleistungen aber auch von unbezahlten bereits erbrachten Leistungen zu verlangen. Er muss allerdings die üblichen Bürgschaftskosten (Höchstsatz von bis zu 2 % p.a.) zahlen.

Dieser Weg der Bürgschaftsanforderung kann auch als taktisches Instrument vom AN eingesetzt werden (z. B. zur Verzugsvermeidung). Erfahrungsgemäß bringen Auftraggeber diese Bürgschaft grundsätzlich nicht oder erst nach längerem Zögern bei. Bei nicht fristgerechter Sicherheitsleistung hat der AN ein Leistungsverweigerungsrecht, d.h. er braucht die Arbeit nicht zu beginnen bzw. fortzusetzen und kann eigenen Verzug abwehren. Darüber hinaus hat er das Recht zur Nachfristsetzung zur Sicherheitsleistung verbunden mit Kündigungsandrohung. Nach ergebnislosem Fristablauf gilt der Vertrag ohne zusätzliche Kündigung als aufgehoben. Verpflichtet zur Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung ist der Bauunternehmer nach zutreffender Auffassung aber nicht.

10. Fehler: keine Bonitätsprüfung

Bei Abschluss eines Bauvertrages sollte – insbesondere wenn man nicht schon öfters mit dem Auftraggeber erfolgreich zusammengearbeitet hat oder es um eine höhere Bausumme geht – eine Bonitätsrecherche, z. B. über Bank, Creditreform oder Bürgel, erfolgen.

Dies gilt insbesondere, wenn der Vertrag mit einem Generalunternehmer oder Generalübernehmer besteht, da man bei diesen – anders als bei dem Abschluss eines Vertrages mit dem Eigentümer des Grundstückes – nicht die Möglichkeit zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek hat.

Aber: Die Richtigkeit der Auskunft ist mit Vorsicht zu genießen! Die negativen Auskünfte wie Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, Haftbefehl oder Konkurs sind, da amtliche Auskünfte grundsätzlich richtig, positive Auskünfte müssen aber nicht „unbedingt“ richtig sein, da Firmen wie Creditreform, Bürgel oft bei dem betroffenen Unternehmen selbst Nachfrage halten und oft „geschönte“ Auskünfte erhalten.

11. Fehler: keine prüfbare Abrechnung

Wichtig ist es, „prüfbare“ Abschlagsrechnungen zu stellen und diese mit Fristsetzungen einzufordern. Bei Verzug mit der Zahlung der prüfbaren Abschlagsrechnung sollte man die Arbeiten einstellen und sich grundsätzlich nicht vertrösten lassen. Großzügiger kann man allenfalls dann als AN sein, wenn man seine Zahlungsansprüche durch Vertragserfüllungsbürgschaft oder aber eine Bürgschaft für Vorleistungen gemäß § 648 a BGB ausreichend abgesichert hat.

Einer Abschlagsrechnung bei einem Einheitspreisvertrag ist ein Aufmaß beizufügen.

Auch die Abschlagsrechnung bei einem Pauschalvertrag muss prüfbar sein (Die Anforderungen sind aber nicht so hoch, wie bei einem Einheitspreisvertrag). Dies wird in der Praxis oftmals verkannt, wenn kein konkreter Zahlungsplan vereinbart ist.

Sollte ein Einheitspreisvertrag vereinbart sein, wird häufig § 14 VOB/B bei der Abrechnung nicht beachtet.

§ 14 Ziffer 1 VOB/B bestimmt folgendes:

„Der Auftragnehmer hat seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Er hat die Rechnungen übersichtlich aufzustellen und dabei die Reihenfolge der Posten einzuhalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen zu verwenden. Die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnung, Zeichnungen und andere Belege sind beizufügen. Änderungen und Ergänzungen des Vertrags sind in der Rechnung besonders kenntlich zu machen; sie sind auf Verlangen getrennt abzurechnen.“

12. Fehler: dem schriftlich vereinbarten Vertragstext wird „blind“ geglaubt

Meist ist es der Auftraggeber, der seinen Vertrag vorlegt und die Unterschrift verlangt. In der Regel handelt es sich um Verträge, die mehrfach eingesetzt werden, so dass es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 ff. BGB n. F. handelt.

§ 307 I 1 BGB bestimmt folgendes:

„Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.“

Es wird dem Geschriebenen viel zu oft „Glauben“ und „Vertrauen“ entgegengebracht. Die Erfahrung zeigt aber, dass zahlreiche Bestimmungen in Verträgen unangemessen und damit nach den §§ 305 ff. BGB unwirksam sind. Dies wird aber auch von Anwälten selten in Prozessen geprüft. Gerichte sind auch ohne Hinweis auf die Unwirksamkeit zur Prüfung der Wirksamkeit verpflichtet, tun dies aber ohne Rüge oftmals nicht. Man sollte vor Abschluss eines Vertrages einen Anwalt, der auf das private Baurecht spezialisiert ist, mit der Prüfung des Vertrages beauftragen, damit man weiß, welche Klauseln aufgrund ihrer Unwirksamkeit unbeachtlich sind. Man sollte über Klauseln die unwirksam sind, nicht verhandeln, da eine Verhandlung (zur Disposition stellen durch den Verwender) die Klausel wirksam machen kann. Man kann dann jedoch besser „kalkulieren“ (z. B. weil man weiß, dass die Vertragsstrafenklausel unwirksam ist). Wenn ein Vertragspartner viele unangemessene Klauseln stellt, weiß man auch von vornherein, mit was für einem Vertragspartner man es zu tun hat. Sobald es zum Streit kommt, sind die Klauseln ohnehin im einzelnen zu prüfen, soweit sie im Streitfalle eine Rolle spielen.

Oftmals sind Regelungen zum Skonto wie auch zur Vertragsstrafe unwirksam.

Aktuelle Rechtsprechung zur Vertragsstrafe:

BGH klärt wichtige Fragen zur Vertragsstrafe!
1. Wenn sich eine Vertragsstrafe hinsichtlich der Verzögerung in einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Preisen berechnet und sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt, liegt keine unangemessene Kumulierung vor.
2. Der Vorbehalt der Vertragsstrafe kann bis zur Schlusszahlung hinausgeschoben werden.
3. Eine Vertragsstrafenregelung unter Einbeziehung der VOB/B ist grundsätzlich verschuldensabhängig.
BGH, Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 210/01
AGB-Gesetz § 9; BGB § 341; VOB/B § 11
Anmerkung: Bei Zwischenfristen muss mithin einerseits auf die entsprechende Teilleistung als Bezugsgröße abgestellt, andererseits müssen Verzüge und dementsprechend auch Vertragsstrafen, die bereits bei vorangegangenen Zwischenterminen entstanden sind, bei den folgenden Terminen berücksichtigt werden.

Vertragsstrafenobergrenze von 10% in AGB unwirksam!

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafe in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5% der Auftragssumme vorsieht (Aufgabe von BGH, Urt. v. 25.09.1986 - VII ZR 276/84, BauR 1987, 92).*)

BGH, Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 210/01
AGB-Gesetz § 9 Abs. 1; BGB § 341; VOB/B § 11

Anmerkung: Dem Fall lag eine sehr hohe Auftragssumme zugrunde (5,6 Mio. €). Wer als AG auf der sicheren Seite sein will, sollte in AGB?s 5% als Vertragsstrafe vereinbaren oder eine höhere Vertragsstrafe individuell vereinbaren. Die Rechtsprechung wird jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung (mithin für Verträge die ab Februar/März 2003 abgeschlossen wurden) beachtet werden müssen.


Vertragsstrafe auch, wenn durch Verzug kein Nachteil entsteht!

Der Wirksamkeit einer Vertragsstrafe steht nicht entgegen, dass dem Auftraggeber durch die Überschreitung der Vertragsfrist keine erheblichen Nachteile im Sinne des § 12 Nr. 1 VOB/A entstanden sind.

KG, Urteil vom 07.01.2002 - 24 U 9084/00
BGH, Beschluss vom 09.01.2003 - VII ZR 59/02 (Revision nicht angenommen)
VOB/A § 12 Nr. 1; VOB/B § 11

Anmerkung: Dieser Entscheidung lag ein Fall zugrunde, bei dem die öffentliche Hand AG war und die VOB/A galt. Der VOB/A begründet nach der Rspr. des BGH keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen begründet (BGH, IBR 1992, 132), jedoch können der VOB/A mittelbare Rechtswirkungen dergestalt zukommen, dass ein öffentlicher AG nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf eine Vertragsstrafenregelung zu berufen, wenn er nicht darlegen kann, dass die Überschreitung der Vertragsfrist erhebliche Nachteile verursachen kann (OLG Jena, IBR 1998, 198). Entscheidend ist aber nicht, ob die Fristüberschreitung tatsächlich zu erheblichen Nachteilen führt, sondern nur, ob sie voraussichtlich - in einer ex ante Betrachtung - zu diesen Nachteilen führen kann.

Vertragsstrafe von 0,5 % pro Arbeitstag in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam?

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag einschließlich Samstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftragssumme zu zahlen hat, ist grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze (hier: 10 %) unwirksam.*)


BGH, Urteil vom 17.01.2002 - VII ZR 198/00; BauR 2002, 790; DB 2002, 2596 (Ls.); NJW 2002, 2388; NJW-RR 2002, 806; NZBau 2002, 385; ZfBR 2002, 471
AGB-Gesetz § 9 Abs. 1; BGB §§ 307, 339; VOB/B § 11

Anmerkung: Der BGH knüpft mit dieser Entscheidung an seine frühere Rechtsprechung, insbesondere an seine Entscheidung vom 20.01.2000, IBR 2000, 369, an. Er stellt klar, dass auch ein besonderes Interesse des Auftraggebers an einer rechtzeitigen Fertigstellung keine unangemessene hohe Vertragsstrafe pro Arbeitstag rechtfertigt. Folgende Fallgestaltungen von Tagessätzen sind zu beachten: - 0,3 % pro Arbeitstag: wirksam (BGH, BauR 1976, 279; KG-R 1999, 254) pro Kalendertag: unwirksam (wenn Höchstbetrag 10 %) (OLG Dresden IBR 2000, 413) - 0,4 % pro Arbeitstag: unwirksam (OLG Dresden IBR 2001, 413) - 0,5 % immer unwirksam (BGH BauR 1981, 374).


VOB-Vertrag und Vertragsstrafe: Verschuldensabhängigkeit ausreichend geregelt?

Vereinbaren die Vertragsparteien im Verhandlungsprotokoll eine Vertragsstrafe ohne die Festlegung, dass diese nur bei Verschulden zu bezahlen ist, und gleichzeitig (nachrangig) die Geltung der VOB/B, handelt es sich um eine wirksame verschuldensabhängige Vertragsstrafenregelung nach § 11 Nr. 2 VOB/B.

BGH, Urteil vom 13.12.2001 - VII ZR 432/00; BauR 2002, 782; NZBau 2002, 265; ZfBR 2002, 464; ZfIR 2002, 281
BGB § 339; VOB/B § 11 Nr. 2


Zeitfenster für Vorbehalt und Anrechnung der Vertragsstrafe auf Schadensersatzanspruch

1.In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers kann das Zeitfenster für den Vorbehalt der Vertragsstrafe spätestens bis zur Regulierung der Schlussrechnung offengehalten werden.
2. Wenn die Anrechnung der Vertragsstrafe auf den Schadensersatzanspruch nicht zweifelsfrei formuliert ist, riskiert der Auftraggeber die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.06.2000 - 22 U 209/99; BauR 2001, 1461; NJW-RR 2001, 1387; NZBau 2001, 562
BGH, Beschluss vom 10.05.2001 - VII ZR 312/00 (Revision nicht angenommen)
BGB § 340 Abs. 2, § 341 Abs. 2, 3; VOB/B § 11 Nr. 4

Anmerkung: Die Rspr. steht Vertragsstrafenregelungen im Zweifel kritisch gegenüber. Trotz § 133 BGB (Erforschung des wirklichen Willens) und trotz § 340 BGB (der den über die Vertragsstrafe hinausgehenden Schaden als weiteren Schaden benennt) muss der AG bei seiner Formulierung aufpassen und „klarer“ formulieren (z.B. von "über die Vertragsstrafe hinausgehendem weiteren Schaden" sprechen).
Auswirkung von Behinderungen auf die Vertragsstrafe

1. Hat nach einer individualvertraglich getroffenen Vertragsstrafenvereinbarung der Auftragnehmer "in keinem Fall Anspruch auf Nachsicht bei der Vertragsfristüberschreitung", wenn er die Behinderungsanzeige unterlässt, so kann er den Nachweis, dass ihn kein Verschulden an der Fristüberschreitung trifft, nicht auf angebliche Behinderungen stützen, welche er nicht alsbald schriftlich angezeigt hat.
2. Zur Begründung der Frist für die Wiederaufnahme der Arbeiten muss der Auftragnehmer die erforderliche Vorbereitungszeit im Einzelnen darlegen.

OLG Dresden, Urteil vom 26.05.1999 - 8 U 327/99
BGH, Beschluss vom 15.06.2000 - VII ZR 218/99
BGB § 339; VOB/B § 6 Nr. 1, 4, § 11
Wann entfällt ein Vertragsstrafenanspruch wegen Störung des Zeitplans?
Allein der Umstand, dass bei einer Überschreitung des Fertigstellungstermins eines Bauvorhabens um 895 Werktage den Auftragnehmer an zwei Unterbrechungen für insgesamt 61 Werktage kein Verschulden trifft, rechtfertigt nicht die Annahme, der gesamte Zeitplan sei infolge dieser 61 Tage umgeworfen worden und deshalb der Vertragsstrafenanspruch entfallen.
OLG Dresden, Urteil vom 26.05.1999 - 8 U 327/99
BGH, Beschluss vom 15.06.2000 - VII ZR 218/99 (Revision nicht angenommen)
BGB §§ 242, 339; VOB/B § 11
Anmerkung: Der AN ist für die Voraussetzungen unter denen der Vertragsstrafenanspruch ganz entfällt, darlegungs- und beweispflichtig ist. Er muss schon daher für eine fortlaufende ordnungsgemäße Dokumentation Sorge tragen.

Kann Unternehmer ohne Behinderungsanzeige von Vertragsstrafe freikommen?
1. Der Auftragnehmer, der sich gegen eine Vertragsstrafe oder einen Schadensersatz wegen Bauzeitverzuges verteidigt, kann sich auch dann auf fehlendes Verschulden berufen, wenn er eine Behinderung nicht gem. § 6 Nr. 1 VOB/B angezeigt hat.
2. Allerdings trifft den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für seine Behauptung, er habe die Fristüberschreitung nicht zu vertreten, oder durch von ihm nicht zu vertretende Umstände sei der Zeitplan so gestört, daß ein Anspruch auf Vertragsstrafe bzw. Schadensersatz ganz entfällt.
BGH, Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 73/98; BauR 99, 645; BB 99, 1026; NJW 99, 1108; ZfBR 99, 188
VOB/B § 6 Nr. 1, § 11; BGB § 285
Anmerkung: Anders hätte entschieden werden müssen, wenn der Unternehmer selbst in die Offensive gegangen wäre und selbst Ansprüche aus § 6 VOB/B geltend gemacht hätte. Dann schließt die vorwerfbare Verletzung der Anzeigepflicht bei fehlender Offenkundigkeit der Behinderung zu Lasten des Auftragnehmers dessen Berufung auf die Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2 VOB/B aus. Dies gilt aber nur für von § 6 VOB/B erfaßte Ansprüche. Im Zweifel gilt: Behinderungen unverzüglich anzeigen!
Vertragsstrafenzusage kann hinfällig werden!
Wird die Bauausführung durch vom Auftraggeber zu vertretende Umstände so erheblich verzögert, daß der ganze Zeitplan des Auftragnehmers umgeworfen und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen wird, so wird die Vertragsstrafenzusage hinfällig.
BGH, Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91; BauR 93, 600; BGHZ 121, 210; NJW 93, 2674; ZfBR 93, 214
VOB/B § 6 Nr. 2, § 11 Nr. 1
Anmerkung: Bei nur geringfügiger Änderung des Bauablaufs bleibt die Vertragsstrafenvereinbarung als solche wirksam. Die Behinderung führt dann nur zur Änderung der Ausführungsfrist, deren ausdrückliche Neufestlegung durch gemeinsame Vereinbarung der Unternehmer verlangen kann. Bei erheblichen Änderungen des Bauablaufs kann dagegen die Vertragsstrafenvereinbarung insgesamt entfallen (vgl BGH NJW 66, 971). Erheblich ist eine Änderung des Bauablaufs insbesondere dann nicht, wenn die Änderungen bei Vertragsabschluß als möglich erkennbar waren und der Auftragnehmer sich darauf einrichten konnte. Je knapper die Bauzeit bemessen ist, umso eher wird aber die Änderung des Bauablaufs erheblich sein. Geringe Störungen des Bauablaufs können zu einer Neuordnung der Terminplanung zwingen mit der Folge, daß die Vertragsstrafenvereinbarung insgesamt zum Wegfall kommt.

Stillschweigende Abnahme

Nimmt ein von den Parteien bestellter Sachverständiger das Bauvorhaben "zwecks Abnahme" in Augenschein und teilt er am selben Tag schriftlich mit, daß die Leistungen "vorbehaltlich" geringfügiger Mängel "mängelfrei sind und als abgenommen gelten", so kann seine Erklärung zwar mangels entsprechender Vollmacht nicht als Abnahme im Rechtssinn verstanden werden, der Besteller ist jedoch nach Treu und Glauben gehalten, der "Abnahmeerklärung" unverzüglich zu widersprechen, wenn er sie nicht gegen sich gelten lassen will. Ein erst über einen Monat später erklärter Vorbehalt der Vertragsstrafe ist deshalb verspätet.

BGH, Urteil vom 24.10.1991 - VII ZR 54/90; ZfBR 92, 65; BauR 92, 232
BGB §§ 341, 640; VOB/B § 11 Nr. 4, § 12 Nr. 5



Sollte man aber Klauseln oder einen Vertrag im einzelnen ausgehandelt haben, ist grundsätzlich von der Wirksamkeit solcher Vereinbarungen auszugehen, soweit sie nicht gegen andere Vorschriften (z. B. § 138 BGB Sittenwidrigkeit) verstoßen und aus diesem Grund unwirksam sind.

13. Fehler: keine Abrechnungsvereinbarung im Bauvertrag für den Fall der Kündigung eines Pauschalvertrages

Sofern der Pauschalvertrag gekündigt wird, ist oftmals im Streit, ob nach Einheitspreisen und Aufmaß abzurechnen ist oder ob von der Pauschalsumme abzüglich nicht erbrachter Leistungen abzurechnen ist. Der BGH hat die bisherige Problematik, die sich wegen des Einwandes der mangelnden Prüfbarkeit ja in letzter Zeit erheblich entschärft. Früher wurden eine Vielzahl von Prozessen vom AG (im Falle eines gekündigten Pauschalvertrages) allein mit seinem Einwand, die Rechnung sei „nicht prüfbar“, gewonnen.

Nach dem BGH (MDR 1998, 100) ist wie folgt vorzugehen:

Zunächst ist die erbrachte Leistung und die dafür anteilig anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht mehr ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe dieser Vergütung ist sodann nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Ob ein Leistungsverzeichnis vorliegt, ist nicht entscheidend, sondern allenfalls Berechnungshilfe.

Eine Abrechnung nach Zahlungsplan ist bei der Kündigung nicht prüfbar. Vielmehr muss gesondert nach erbrachten und nichterbrachten Leistungen abgerechnet werden, wobei die Einzelheiten der Berechnung offenzulegen sind (BGH, NJW-RR 1998, 236).

Wurde nicht aufgrund eines Leistungsverzeichnisses pauschaliert, müssen nachträglich Leistungspositionen gebildet werden. Der BGH hat z.B. ausreichen lassen, wenn eine Pauschale nachträglich in 28 Gewerke zerlegt wird und diese wiederum mit Pauschalen bewertet werden, die in der Gesamtsumme den Pauschalpreis ergeben. Soweit von den nachträglich gebildeten Leistungseinheiten nur Teilleistungen erbracht sind, empfiehlt sich eine weitere Zerlegung in Einheitspreispositionen, die dann nach Aufmaß abgerechnet werden. Ist ein Aufmaß nicht möglich, kann auch eine mit einer Fotodokumentation unterlegte Bestandsaufnahme oder aber auch eine Videoaufzeichnung ausreichen. Diese muss hinreichend verdeutlichen, welche Teilleistungen erbracht worden sind und dementsprechend in Rechnung gestellt werden. Wichtig ist, dass die Summe der nachträglich bewerteten Einzelleistungen den Pauschalpreis ergibt.

Um als AN bei einem Pauschalvertrag Streitigkeiten und Abrechnungsschwierigkeiten zu vermeiden, sollte man darauf dringen, dass beim Pauschalvertrag zumindest für die erbrachten Leistungen folgende Klausel vereinbart wird:

„Für den Fall der Kündigung des Pauschalvertrages sind sich die Parteien darüber einig, dass im Falle des Streites bzw. der Nichtbezahlung der Schlussrechnung jede Partei berechtigt ist, die zuständige IHK um Benennung eines Schiedsgutachters zu bitten. Dieser Schiedsgutachter soll verbindlich für beide Parteien feststellen, welche Ansprüche dem Auftragnehmer für erbrachte Leistungen zustehen. Über die Kostentragungspflicht, die durch die Einschaltung des Sachverständigen entstehen, soll dieser nach seinem Ermessen entscheiden, wobei der Sachverständige die Grundsätze des Obsiegens und Unterliegens gemäß den Bestimmungen der §§ 91 ff. ZPO zu beachten hat.

Ob und inwieweit der Sachverständige auch Ansprüche hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen sowie die Bewertung von Mängeln (auch im Fall des nicht gekündigten Vertrages) vornehmen soll, bleibt Verhandlungssache.

Bei einem gekündigten Einheitspreisvertrag hat man diese Abrechnungsproblematik nicht.

14. Fehler: Haftungsfragen, die sich beim vom Bauherren vorgeschriebenen Material stellen

§ 13 Ziffer 3 VOB/B bestimmt folgendes:

„Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers, so ist der Auftragnehmer von der Gewährleistung für diese Mängel frei, außer wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung (Bedenkenanmeldung) über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat.“

Dies bedeutet, dass der AG nach dem Wortlauf der VOB/B grundsätzlich selbst haftet, wenn er die Verwendung eines konkret bestimmten Materials verlangt hat. Soweit allerdings im Vertrag oder im Leistungsverzeichnis bestimmt ist, dass der Bauunternehmer berechtigt ist, auch ein gleichwertiges Produkt zu verwenden, so liegt die Produktauswahl wieder beim Unternehmer und das Berufen auf § 13 Ziffer 3 VOB/B ist nicht möglich.

Die Rechtssprechung hat sich entgegen dem Wortlaut von § 13 Ziffer 3 VOB/B zu Lasten des AN im Laufe der Zeit verschärft. So haftet der AN für Produktionsfehler des vorgeschriebenen Baustoffes (Ausreißer-Haftung). Die Rechtssprechung neigt in letzter Zeit auch immer mehr dazu, den AN eine intensivere Prüfungs- und Hinweispflicht aufzubürden.

Die bedeutet, dass man als AN auch den vorgeschriebenen Baustoff entsprechend den Grundsätzen der aktuellen Rechtssprechung prüft und für den Fall, dass Bedenken bestehen, diese dem AG unverzüglich mitteilt.

Einige Beispiele aus der aktuellen Rechtssprechung sind nachfolgend aufgeführt:

Schreibt der Auftraggeber bewusst ein nicht erprobtes Material vor, muss Unternehmer nicht mehr auf Mängelrisiken hinweisen!
Wird dem Unternehmer zur Versiegelung von Betonteilen einer Rottehalle ein bestimmtes Material vorgeschrieben, so liegt bei der Anwendung einer technisch noch nicht ausgereiften Konstruktion oder Ausführung ein Fall der Risikoübernahme durch den Hauptunternehmer/Bauherrn vor. In einem solchen Fall kann dem Unternehmer ein Verstoß gegen die Prüfungs- und Hinweispflicht aus § 4 Nr. 3 VOB/B nicht vorgeworfen werden.

OLG Hamm, Urteil vom 04.04.2003 - 34 U 132/01
VOB/B § 4 Nr. 3, § 13 Nr. 3

Ufern Prüfungs- und Hinweispflichten immer weiter aus?

Ein Unternehmer, der den Unterbau für einen Hallenboden herstellt, sowie der Unternehmer, der auf diesem Unterbau den Bodenbelag ausführt, müssen überprüfen, ob das für den Unterbau verwendete, vom Auftraggeber gestellte Material (Hausmüllverbrennungsasche statt Recyclinmaterial) für den vorgesehenen Verwendungszweck geeignet ist.

OLG Hamm, Urteil vom 18.07.2002 - 21 U 82/01; BauR 2003, 101
VOB/B § 4 Nr. 3, § 13 Nr. 3

Wer trägt das Risiko eines fehlerhaften aber generell geeigneten Baustoffs?

1.Ist der im Einverständnis mit dem Auftraggeber verwendete Baustoff zwar generell für den Einsatzzweck geeignet, aber im konkreten Fall fehlerhaft, verbleibt die Mangelverantwortung beim Auftragnehmer. Das bloße Einverständnis des Auftraggebers mit einem bestimmten Baustoff begründet keine Verlagerung des Qualitätsrisikos vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber.

2. Der Auftragnehmer ist auch dann gewährleistungspflichtig, wenn nicht aufklärbar ist, welche von zwei möglichen Ursachen den Mangel hervorgerufen haben, soweit feststeht, dass jede dieser möglichen Ursachen auf einem objektiv pflichtwidrigen Verhalten des Auftragnehmers beruht.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.01.2001 14 U 181/97
BGH, Beschluss vom 17.01.2002 - VII ZR 60/01 (Revision nicht angenommen)
BGB a.F. §§ 282, 830; BGB n.F. § 280 Abs. 2; VOB/B § 13 Nr. 3

BGH verschärft Haftung des Auftragnehmers bei vorgeschriebenen Baustoffen!

Schreibt der AG allgemein einen zu verwendenden Stoff vor, dann übernimmt er lediglich das Risiko der generellen Geeignetheit dieses Stoffes für den Verwendungszweck. "Ausreißer", d.h. Produktionsfehler und die daraus resultierende Mangelhaftigkeit des Werks treffen den AN. Daran ändert die generelle Anweisung des AG nichts.

BGH, Urteil vom 14.03.1996 - VII ZR 34/95; BauR 96, 702; BB 96, 1737; BGHZ 132, 189; NJW 96, 2372; ZfBR 96, 255; ZIP 96, 1305

VOB/B § 4 Nr. 3, § 13 Nr. 3; BGB §§ 133, 157, 633

Zu beachten ist des weiteren, dass der Auftragnehmer nur Gewährleistung dafür übernimmt, dass seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit der Leistung aufheben oder mindern. Alle Mängel, die auf Verschleiß, falsches Betreiben der Anlage, Nichtwartung etc. zurückzuführen sind und daher bei der Abnahme auch nicht vorlagen, müssen mithin vom AN nicht beseitigt werden.

15. Fehler: zu später Gang zum spezialisierten Rechtsanwalt

Viele Baubeteiligte gehen erst dann zum Rechtsanwalt, wenn „das Kind bereits in den Brunnen gefallen ist“. Es empfiehlt sich jedoch erheblich frühzeitiger zum spezialisierten Anwalt zu gehen.

Wenn man im übrigen befürchtet, dass die Einschaltung eines Rechtsanwaltes zu erheblichem weiteren Ärger mit seinem Vertragspartner führt, hat man auch die Möglichkeit, den Anwalt darum zu bitten, den Entwurf eines vom Bauunternehmer abzusendenden Schreibens zu fertigen, den man dann auf seinem Briefpapier übernimmt. Hierfür gilt dann aber allerdings nicht mehr die „Erstberatungsgebühr“. Auch mit jeder „Zweitberatung“ wird die Erstberatung verlassen.

16. Fehler: keine ausreichende Haftpflichtversicherung, keine Schulung

Jeder Unternehmer sollte prüfen, ob er über eine ausreichende Deckungssumme für Haftpflichtschäden verfügt und ob nach den Vertragsbestimmungen der Unternehmer gegen Schäden ausreichend abgesichert ist.

Der Bauunternehmer sollte einen Versicherungsmakler, der unabhängig ist, einschalten. Dieser prüft einzelne Angebote der Haftpflichtversicherungen und ist dem Bauunternehmer auch bei Versicherungsfragen behilflich.

Auch die Überwachung und Schulung der Mitarbeiter gehört zur Schadensvorsorge. Die Mitarbeiter sollten ständig auf geänderte DIN-Normen, gefährliche Arbeiten und Stoffe sowie auf die Einhaltung sämtlicher notwendigen Sorgfalts- und Obhutspflichten hingewiesen werden. Bei besonders gefahrbegründenden Arbeiten sollten die Mitarbeiter überwacht werden.

Der Bauunternehmer sollte durch innerbetriebliche Organisation sicherstellen, dass vorgeschriebenen Sicherheitsvorkehrungen eingehalten werden. Insbesondere die Gewerke Sanitär-, Heizung-, Klima- und Elektroinstallationen, Dachdeckerarbeiten, Gerüstbau, Kälte-Klima-Technik, Kellerabdichtungen (Aufzählung ist nur beispielhaft) sind besonders gefahrbegründende Bereiche.

17. Fehler: es wird nicht normgerechtes Material verwendet / VOB/C wird nicht beachtet

Wenn ein VOB/B-Werkvertrag wirksam abgeschlossen wird, wird zugleich auch die VOB/C vereinbart. Dies bestimmt § 1 Ziffer 2 e VOB/B.

Wenn der Bauunternehmer Material verwenden will, das den entsprechenden DIN-Vorschriften nicht entspricht, muss er den Auftraggeber darauf hinweisen.

Folgendes Musterschreiben wird für den Fall vorgeschlagen, dass der Auftraggeber den Einsatz nicht genormten Materials im LV verlangt:

Musterschreiben:

An Firma.........

Betr.: Bauvorhaben ..................

Sehr geehrter Herr ..............

in Ihrem Leistungsverzeichnis verlangen Sie unter Position _______ den Einbau von __________-Material. Wir weisen darauf hin, dass es für dieses Material noch keine Normung oder baurechtliche Zulassung gibt. Wir werden das Material daher nur mit Ihrer ausdrücklichen Zustimmung einbauen. Zum Zeichen Ihres Einverständnisses senden Sie bitte die beigefügt Zweitschrift dieses Schreibens unterschrieben an uns zurück.

Sofern Sie von dem Einbau des Materials absehen wollen, bitten wir um schnellstmögliche Anweisung bezüglich der vorbenannten Position. Gegebenenfalls entstehen insoweit auch Mehrkosten, worauf wir schon jetzt hinweisen möchten. Wir werden diese Mehrkosten durch einen Nachtragsangebot nach Zugang Ihrer schriftlichen neuen Anweisung erstellen und zusenden. Wir möchten vorsorglich darauf hinweisen, dass wir für das in Ihrem Leistungsverzeichnis aufgeführte, nicht genormte Material eine Gewährleistung nicht übernehmen können.

Mit freundlichen Grüßen


18. Fehler: lückenhafte Leistungsbeschreibung

Aus einer lückenhaften Leistungsbeschreibung kann sich ein Anspruch des Auftragnehmers ergeben.

Die Notwendigkeit der Leistungsbeschreibung ergibt sich aus der Rechtsnatur des Werkvertrages (§§ 631 ff BGB). Vom Leitbild des Gesetzes her ist der Auftraggeber dem Unternehmer gegenüber zur Aufklärung darüber verpflichtet, was er als „Werk“ haben will und was der Unternehmer „schuldet“.

Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass einige AG bewusst unklare und / oder unvollständige Leistungsverzeichnisse überreichen und dann versuchen, Nachträge abzuwehren.

Das Problem der „Lückenhaftigkeit“ der Leistungsbeschreibung wird regelmäßig in drei Kategorien gefasst, nämlich

 die unvollständige Leistungsbeschreibung, bei der ein wesentlicher Teil nicht genannt ist,
 die fehlerhafte Leistungsbeschreibung, deren vertragsgemäße Ausführung zu einem Anspruch im Sinne des Gewährleistungsrechts führen würde und
 die unklare Leistungsbeschreibung, die zwar den Werkserfolg formell vollständig, aber nicht kalkulierbar wiedergibt.

Nachfolgend wird davon ausgegangen, dass der Auftraggeber die Beschreibung vorgegeben hat und es sich bei dem Auftraggeber um einen sogenannten VOB-Benutzer im Sinne des Vergaberechts handelt.

a)
Bei einer unvollständigen Leistungsbeschreibung besteht für den Auftragnehmer regelmäßig eine Ausgleichsmöglichkeit über die Vergütungsvorschriften, sei es als zusätzliche Leistung (§ 2 Nr. 6 VOB/B) oder sei es als Entwurfsänderung (§ 2 Nr. 5 VOB/B).

Der Auftragnehmer muss nur darauf achten, dass er nicht durch eigenmächtige Vervollständigung der lückenhaften Beschreibung während der Ausführung sein Recht gefährdet (§ 2 Nr. 8 VOB/B). Ein Anspruch aus Verletzung von vertraglichen Pflichten im Hinblick auf die Leistungsbeschreibung scheidet damit aus.

Der Unternehmer schuldet im übrigen regelmäßig gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B einen Hinweis auf „Bedenken über die vorgesehene Art der Ausführung“, damit der Auftraggeber sich Gedanken machen kann, auf welche Weise er den Planungsmangel beheben will. Zu beachten ist, dass der BGH die Bestimmung des § 4 Nr. 3 VOB/B nicht als Besonderheit der VOB ansieht, sondern als Ausdruck einer allgemeinen, aus Treu und Glauben herrührenden Vertragspflicht.

Die unvollständige Leistungsbeschreibung ist dadurch gekennzeichnet, dass eines der Leistungsteile, die nach den einschlägigen Bestimmungen oder nach der Vertragsausgestaltung ausdrücklich hätten erwähnt werden müssen, nicht genannt ist.

Beispiel:
Bei Beschichtungsarbeiten an Betonböden ist zwar gesagt, welche Anstriche aufgebracht werden sollen. Über die Vorbehandlung des Untergrundes befindet sich in der Leistungsbeschreibung aber kein einziger Hinweis (Beschaffenheit des Untergrundes, Voranstriche, Spachtelungen u.ä.).


b)
Die fehlerhafte Leistungsbeschreibung durch den Auftraggeber führt zu den selben Rechtsfolgen, d.h. zu einem Vergütungsanspruch. Der Auftragnehmer muss hier aber stets die in § 4 Nr. 3 VOB/B auferlegte Prüfungs- und Hinweispflicht beachten, um sich vor Gewährleistungsansprüchen aus mangelhafter Leistungsbeschreibung zu schützen (§ 13 Nr. 3 VOB/B). Reagiert der Auftraggeber auf die geltendgemachten Bedenken und ordnet er eine andere Leistungsausführung an, so ist ein Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B gegeben. Dem Auftragnehmer kann also kein Schaden entstehen, der über den Grundsatz der Verletzung vorvertraglicher Pflichten (culpa in contrahendo) geltend gemacht werden müßte.

Bei der fehlerhaften Leistungsbeschreibung ist zwar die Leistung im vollen Umfang beschrieben, doch finden sich in den einzelnen Beschreibungen Anforderungen, die den Leistungszweck nicht erfüllen können oder die gegen allgemein anerkannte Regeln der Technik verstoßen, kurz: Anforderungen, deren Umsetzung zu einem „Mangel“ im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B führen würde.

Beispiel:
Die Ausschreibung von Natur- oder Betonwerksteinarbeiten (DIN 18332, 18333) ist erfolgt und der Auftraggeber hat auch die erforderlichen Befestigungen, wie Dübel, Haken, Anker usw. vorgegeben. Sie sind aber – wie für den Fachmann sofort erkennbar – zu schwach für die zu erwartende Belastung.

c)
Bei unklarer Leistungsbeschreibung, die den Auftragnehmer nachweislich zu einer Fehlkalkulation verleitet hat, besteht grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch aus Verletzung vorvertraglicher Pflichten (culpa in contrahendo). „Schaden“ im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem fehlerhaft ermittelten Preis und dem Werklohn, der bei Kenntnis aller preisbeeinflussenden Umstände ermittelt und gezahlt worden wäre. Allerdings stellt sich hier stets die Frage nach dem mitwirkenden Verschulden des Angebotsbearbeiters des AN, der entweder die Leistungsbeschreibung in ihrer Aussage falsch verstanden oder mit eigenen willkürlichen Annahmen ausgefüllt hat. Wenn dies der Fall war, ist sein Vertrauen in die Ordnungsgemäßheit der Leistungsbeschreibung nicht schutzwürdig und er hat „ins Blaue“ kalkuliert oder auf eigene Gefahr „spekuliert“. Eine zusätzliche Vergütung oder ein Schadensersatzanspruch kann ihm aus diesem Grund regelmäßig nicht zuerkannt werden.

Die Fallgruppe der unklaren Leistungsbeschreibung ist die aus rechtlicher Sicht schwierigste, aber in der Praxis wohl am häufigsten auftretende Tatbestand einer lückenhaften Leistungsbeschreibung. Der Tatbestand ist verwirklicht, wenn der Auftraggeber die (Teil-)Leistung zwar als solche vollständig ausschreibt, aber dabei wesentliche, für die Kalkulation unabdingbar wichtige Einzelangaben wegläßt.

Beispiel:
Der AG bestellt die Beschichtung eines Betonbodens einschließlich aller dafür erforderlichen Vorarbeiten. Da aber der Betonboden durch die Drittfirma noch gar nicht hergestellt ist, finden sich auch keinerlei Angaben über seinen Zustand. Eine reelle Preisermittlung ist also ausgeschlossen. Der AN sollte vor Angebotsabgabe eine aufklärende Nachfrage stellen.

19. Fehler: Keine ausreichende Dokumentation

Oftmals wird vergessen, den Gang des Bauvorhabens fortlaufend zu dokumentieren. Dies ist aus folgenden Gründen wichtig:

Für die fehlende Erkennbarkeit der Mangelhaftigkeit oder Ungeeignetheit der Vorunternehmerleistung trägt der AN bis zur Abnahme die Beweislast. Verbleibende Zweifel gehen zu seinen Lasten (OLG Celle, Urteil vom 10.12.2002, 16 U 119/02). Auch wenn man eine Behinderung bei gestörtem Bauablauf darzulegen hat, ist eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig (vgl. BGH, BauR 2002, 1249).

Wichtige Anspruchsvoraussetzungen bei einer Behinderung sind:

• Verletzung einer vertraglichen Pflicht des AG
• durch die Vertragsverletzung verursachte und in ihren Auswirkungen auf den Bauablauf konkret darzustellende Behinderung
• Anzeige der Behinderung und Erfüllung der Informations-, Warn- und Schutzfunktion (die Anzeige ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn alle 3 Funktionen anderweitig erfüllt sind)
• konkreter, auf die Behinderung bezogener und durch diese verursachter Schaden

Nachtragsvereinbarungen sollten schriftlich abgefasst werden bzw. zumindest auf eine mündliche Vereinbarung mit einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben reagiert werden.

20. Fehler: Kooperationspflicht nicht beachtet

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen. Verweigert sich eine Partei dieser Kooperationspflicht, so kann ihre Kündigung verfrüht und deshalb unberechtigt sein (vgl. BGH, NJW 2000, 807).



21. Fehler: Fristen nicht gesetzt

Häufig ist festzustellen, dass in verfassten Schreiben keine Fristen enthalten sind. Um Rechte aus sich stellenden Problemen herleiten zu können ist aber regelmäßig die Inverzugsetzung notwendig.