Befangenheitsablehnung  
1. Bedeutung:

Die Bedeutung des Ablehnungsrechts nimmt immer mehr zu. Dies lässt bereits die steigende Zahl der Ablehnungsgesuche in der jüngsten Vergangenheit erkennen. Mit zunehmender Zeit ist zumindest ein kleinerer Teil der Anwaltschaft nicht mehr bereit, krasses Fehlverhalten der Gerichte schweigend oder untätig hinzunehmen. Die Auswirkungen von richterlichem Fehlverhalten sind im Nachhinein meist sehr schwer zu korrigieren. Es kostet Geld, Zeit und meist viel Arbeit, eine Berufung oder Rechtsbeschwerde durchzuführen. Die Zivilprozessreform hat eine Berufung ohnehin erschwert. Sofern eine nächste Instanz mangels Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittelmöglichkeit nicht gegeben ist, ist dieser Weg sogar gänzlich verschlossen, wenn man vom außerordentlichen Rechtsbehelf der „Gegenvorstellung“ absehen will, der ohnehin regelmäßig durch die drei „f“ gekennzeichnet ist (formlos, fristlos, fruchtlos).

Der Richter unterliegt der Amtspflicht, sein Verhalten so einzurichten, dass es dem Vertrauen gerecht wird, dass seinem Amt entgegengebracht wird. Er ist an „Gesetz und Recht“ gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG) Dennoch kommen in der Praxis häufige Verstöße gegen „Gesetz und Recht“ vor. Die Befangenheitsablehnung ist ultima ratio, um sich gegen richterliches Fehlverhalten wehren zu können. Man darf aber nicht verkennen, dass Ablehnungsanträge in der Regel erfolglos bleiben. Dies schon deshalb, weil innerhalb der richterlichen Berufsgruppe eine „Verbundenheit“ festzustellen ist und Richter sich schwer damit tun, einen Kollegen, den sie vielleicht gut kennen, der im Nachbarzimmer sitzt, mit dem man an einem Tisch in der Kantine sitzt oder mit dem sie gar befreundet sind, für befangen zu erklären. Auch die Statistik macht deutlich, dass man -wenn überhaupt- erst im Beschwerdeverfahren mit seinem Befangenheitsbegehren durchkommt.

Anders als Rechtsanwälte, die für Rechtsfehler in die Haftung genommen werden würden, sehen sich Richter oftmals durch den unsichtbaren Heiligenschein der „richterlichen Unabhängigkeit“ geschützt. Zu beachten ist aber, dass die richterliche Unabhängigkeit keine Beweislastregel zugunsten des Richters ist, wenn über die Frage zu entscheiden ist, ob er durch sein Verhalten aus der Sicht einer Partei den Anschein einer Neutralitätsverletzung durch Unparteilichkeit ausgelöst hat.

Leider ist jedenfalls (ohne pauschalisieren zu wollen) ein deutlich wahrnehmbares Ost- Westgefälle bei der Qualität der Richterschaft gerade in den Eingangsinstanzen festzustellen. Fehler bei der Rechtsanwendung und erheblich länger dauernde Gerichtsverfahren findet man grundsätzlich häufiger in den neuen deutschen Bundesländern. Im kaufmännischen Bereich- sollte man überlegen, eine Gerichtsstandsvereinbarung (oder Schiedsvereinbarung) zu treffen, um nicht an ein Gericht in den neuen deutschen Bundeländern zu gelangen.

Ein Ablehnungsgesuch was wir für unsere Mandanten gestellt hatten führte jedenfalls dazu, dass sich der Vorsitzende Richter einer Kammer des LG Berlin (nach bestandskräftiger Ablehnung des Gesuchs wegen des Vorwurfs der Nichtgewährung rechtlichen Gehörs) für das Ablehnungsgesuch sogar "bedankte". Eingangs der mündlichen Verhandlung räumte er ein, dass die Kammer in der rechtlichen Bewertung falsch gelegen habe und durch das Ablehnungsgesuch die Möglichkeit erhalten habe, nochmals über die rechtliche Würdigung des Rechtstreits nachzudenken! Die Kammer entschied dann diesen im Sinne unserer Mandanten. Hier haben die abgelehnten Richter mit der Äußerung ihres Vorsitzenden deutlich gemacht, dass es um die "Sache", um das "Recht" geht und nicht darum, stur an einer unrichtigen Auffassung festzuhalten. Das Ablehnungsgesuch nahmen die Richter in keiner Weise "übel". Leider ist dies ein seltenes, aber sicher honoriges, Beispiel für nochmaliges "Überdenken" der Auffassung seitens abgelehnter Richter!

Die tatsächliche Einstellung von Richtern zu "Recht und Gesetz" kann man jedenfalls häufig am ehesten im Rahmen eines Ablehnungsverfahrens feststellen. Gerade dass, was man als Partei und als Rechtsanwalt im Rahmen von Ablehnungsverfahren erlebt, wird einem nicht selten zu denken geben müssen.


2. Voraussetzungen:

Gemäß § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter „wegen Besorgnis der Befangenheit“ abgelehnt werden. Dabei ist nicht die Sicht des abgelehnten Richters maßgebend, sondern die Sicht des Ablehnenden (die "Besorgnis" der Befangenheit ist maßgebend und nicht die Frage, ob der Richter tatsächlich befangen ist). Abgelehnte Richter sind jedoch sehr häufig anderer Auffassung. So finden sich häufig in abzugebenden dienstlichen Äußerungen abgelehnter Richter Bemerkungen wie: „Ich bin nicht befangen“.

Im Ablehnungsrecht geht es um die Frage, was der Ablehnende empfindet und was ihn besorgt macht. Der Richter, der über die Ablehnung zu entscheiden hat, wird sich selbst fragen müssen, was er selbst anstelle des Ablehnenden fühlen würde und ob es ihn auch selbst besorgt machen würde.

Die bisherige Rechtssprechung stellt auf ein Phantom ab und argumentiert Lehrformelhaft. Häufig wird auf eine „besonnene, objektive und idealeinsichtige Person“ abgestellt. Dies sind nicht mehr ordnungsgemäß überprüfbare Kriterien.

Als Beispiel ein Auszug aus der Entscheidung des KG Berlin, Beschluss vom 08.06.2006, Az. 15 W 31/06:

"Die Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO ist zu bejahen, wenn aus der Sicht des Ablehnenden die Unparteilichkeit des Richters nicht mehr gewährleistet erscheint. Für diese Besorgnis müssen Gründe vorliegen, die objektiv, d.h. bei vernünftiger Betrachtung vom Standpunkt des Ablehnenden geeignet sind, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters zu wecken. Für die Frage, welche Gründe es rechtfertigen, an der gebotenen Objektivität des Richters zu zweifeln, kann nur ein objektiver Maßstab gelten (KG, MDR 2001, 107 f.). Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Richter tatsächlich befangen ist; ebenso unerheblich ist es, ob er sich für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob aus Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die aus Sicht einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Juli 2004 – 15 W 80/04; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 42 Rdnr. 9 m. w. N.)."

Eine Partei, die ein Ablehnungsgesuch stellt, muss tatsächlich besorgt sein. Sie muss auch glaubwürdig sein. Dies hängt mit dem Sachverhalt zusammen, den der Ablehnende als Ablehnungsgrund vorträgt.

Die Verletzung einfachen Rechtes wird in der Regel nicht zu einem begründeten Ablehnungsgesuch führen. Der Richter hat aber Gelegenheit zum Rechtsgespräch zu geben und muss der ihm obliegenden Aufklärungspflicht nachkommen (§§ 139, 278 Abs. 2, 279 Abs. 1 ZPO).

Die Verletzung von Verfahrensrecht (z. B. Ablehnung eines erheblichen Beweisantrages, Gehörsverletzung, Verlegungs- oder Vertagungsantrages) benachteiligt eine Partei, was anhand der Zivilprozessordnung objektiv feststellbar ist. Sollte der Richter allerdings deutlich machen, dass er bewusst eine (eigene) abweichende Meinung vertritt, verstößt er nicht gegen das Gesetz, weil er in seiner Rechtsanwendung frei ist und seiner Hinweispflicht nachkommt. In einem solchen Fall wird der Verdacht der willkürlichen Rechtsanwendung nicht aufkommen können, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, hierzu Stellung zu nehmen und den Richter zu überzeugen.

Wenn sich die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernen, dass sie aus Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar sind, kann darauf erfolgreich das Ablehnungsgesuch gestützt werden (KG, Beschluss vom 08.06.2006, Az. 15 W 31/06).

Auch eine unvertretbare Rechtsauffassung eines Richters zur Anwendung von einfachem Recht kann grundsätzlich nicht zu einem erfolgreichen Ablehnungsgesuch führen. Zumindest aber bei der Gesamtschau der Ablehnungsgründe kann dies aber m. E.dennoch eine Rolle spielen. Dies insbesondere dann, wenn der Richter nicht mehr bereit ist, Gegenargumente zur Kenntnis zu nehmen. Dies auch dann, wenn der abgelehnte Richter sich weigert, einer ganz herrschenden Meinung oder der höchstrichterlichen Rechtssprechung zu folgen. Ein Richter, der hiervon abweichen will, muss, wenn er sich nicht dem Vorwurf der Parteilichkeit ausgesetzt sehen will, begründen, warum er in dem von ihm zu entscheidenden Fall von dieser Rechtssprechung abweichen will und muss den Parteien auch Gelegenheit dazu geben, sich zu äußern und gegebenenfalls ihren Sachvortrag entsprechend anzupassen.

Sofern der Richter durch sein Verhalten aus der Rolle fallen sollte (z. B. beleidigende Äußerungen oder entsprechende Gestik u.a.), wird letztlich nur durch eine Wertung zu klären sein, ob ein Ablehnungsgrund anzunehmen ist oder nicht.

Beispiele:
Die Besorgnis der Befangenheit kann in der Regel angenommen werden bei
-enger persönlicher, insbesondere freundschaftlicher, Beziehung des Richters zu einer Partei;
-Interessenwahrnehmung des Richters für eine Partei (z.B. durch Erteilung von Rat oder Empfehlungen);
-Ungleichbehandlung der Parteien (z.B. wenn etwa die Anträge einer Partei mit einem anderen Maßstab gemessen werden als die Anträge der anderen Partei);
-Äußerungen des Richters, die auf Voreingenommenheit schließen lassen (zB wenn der Richter schon vor durchgeführter Beweisaufnahme sich auf ein bestimmtes Ergebnis festgelegt hat);
-unsachliche, abfällige, beleidigende oder höhnische Äußerungen des Richters über eine Partei;
-Willkürliche Benachteiligung einer Partei;
-Grobe, insbesondere gehäufte, Verfahrensfehler;
-Untätigkeit und Hinauszögern einer Entscheidung.


Bei dem Ablehnungsgesuch ist zu beachten, dass dies eine Prozesshandlung ist. Prozesshandlungen sind bedingungsfeindlich. Ein Ablehnungsgesuch kann also nicht unter der Bedingung gestellt werden, dass dieses nur dann gelte, wenn der Richter z. B. seine Rechtsauffassung ändere u.a.

Das Ablehnungsgesuch muss unter Benennung des oder der abgelehnten Richter gestellt werden. Richter haben bei Stellung eines Ablehnungsantrages im Rahmen einer mündlichen Verhandlung ihren Namen auf Frage des Ablehnenden zu benennen.

Sollte ein Richter die Frage nach dem Namen nicht beantworten wollen, rechtfertigt dies die Besorgnis der Befangenheit (vgl. BayOblG Rpfleger 1978, 17).

Die Richter sind verpflichtet, Ablehnungsgesuche zu Protokoll zu nehmen. Wenn sie sich weigern, kann dies als weiterer Grund zur Ablehnung wegen Befangenheit vorgebracht werden.

Das Ablehnungsgesuch ist formfrei. Es kann durch Erklärung zu Protokoll oder durch Überreichen eines Schriftsatzes, den der Rechtsanwalt im Rahmen einer Unterbrechung der Verhandlung handschriftlich verfasst, eingebracht werden.

Die Rechtssprechung verlangt, dass Tatsachen für die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters vorgebracht werden.

Sollte ein Richter sich während der mündlichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß verhalten haben, muss das Ablehnungsgesuch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung angebracht werden. Allerdings ist zu beachten, dass der Anwalt nach Bekanntwerden des Ablehnungsgrundes sich nicht in eine Verhandlung einlässt oder Anträge stellt (§ 43 ZPO). Sollte aber ein Richter von sich aus einen Antrag des Ablehnenden einfach zu Protokoll nehmen, muss der Ablehnende hierauf sofort reagieren. Keinesfalls darf er den Antrag genehmigen. Er hat sofort sein Ablehnungsgesuch anzubringen.

Ein Nachschieben von weiteren Ablehnungsgründen ist möglich, bis das Ablehnungsgesuch entschieden ist. Die Rechtssprechung lässt aber im Beschwerdeverfahren nachgeschobenes Vorbringen entgegen § 570 ZPO nicht mehr zu.

Nicht der Rechtsanwalt hat ein Ablehnungsrecht, sondern nur die von ihm vertretene Partei. Bei der Wortwahl des Ablehnungsgesuches hat der Rechtsanwalt dies zu beachten („namens und in Vollmacht des Klägers/ des Beklagten lehne ich den/ die ... ab“).

Die Mittel der Glaubhaftmachung sind zu benennen (§ 44 Abs. 2 S. 1 ZPO). Sollte dies nicht geschehen, wird das Gesuch als unbegründet zurückgewiesen. Zur Glaubhaftmachung ist ausreichend, wenn auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug genommen wird (§ 44 Abs. 2 S. 2 ZPO). Bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch (nicht aber mehr im Beschwerdeverfahren) können Mittel der Glaubhaftmachung nachgeschoben werden. Zu den Mitteln der Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) gehören alle Beweismittel der ZPO, die präsent sind.

Mögliche Beweismittel sind neben dem Zeugnis des abgelehnten Richters, das Zeugnis der Protokollführerin, das Sitzungsprotokoll und eidesstattliche Versicherungen, etwa des Prozessbevollmächtigten oder anderer anwesender Dritter. Unterschriebene Erklärungen von Dritten sind auch geeignete Mittel der Glaubhaftmachung, da sie dem Urkundenbeweis (§ 416 ZPO) unterfallen.

Der Ablehnende selbst ist zur Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes ausgeschlossen. Allerdings kann der Ablehnende den Zeitpunkt glaubhaft machen, zu dem der Ablehnungsgrund entstanden ist.

Selbst im Verfahren vor dem Landgericht oder höheren Instanzen besteht ein Anwaltszwang für den Befangenheitsablehnungsantrag nicht (§§ 44 Abs. 1, 78 Abs. 3 ZPO).

Im Ablehnungsverfahren selbst gilt eine für den Ablehnenden günstige Beweislastregelung, die aber von den Gerichten, die über Ablehnungsgesuche zu entscheiden haben, oftmals verkannt wird.

Kann nicht beurteilt werden, ob der Ablehnende oder der abgelehnte Richter den Sachverhalt zutreffend mitteilt, kommt es zu einem sogenannten „non liquet“. In einem solchen Fall ist zugunsten des Ablehnenden zu entscheiden (vgl. BayOblGZ 1974, 131; OLG Köln, MDR 1998, 435; LG Kiel, Anwaltsblatt 1964, 23; LG Bochum, Anwaltsblatt 1978, 101; OLG Celle, MDR 1988, 970; OLG Köln, MDR 1996, 1180 mit Anmerkung Schneider; OLG Braunschweig, OLGR 2001, 22). Auch dies beachten Gerichte, die über ein Ablehnungsgesuch zu entscheiden haben, oftmals nicht.

Die Beweislastverteilung betrifft aber nur die Tatsachenfeststellung durch Glaubhaftmachung. Das Gericht, das über die „Besorgnis“ der Befangenheit zu entscheiden hat, hat aber diesbezüglich über eine Rechtsfrage zu entscheiden. Die Beweislastregeln gelten bei Entscheidungen über Rechtsfragen nicht.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung ist zu beachten, dass auch Ablehnungsgründe noch vorgebracht werden können, die vor einem Weiterverhandeln zur Sache lagen, wenn ein (für sich allein nicht ausreichender) Ablehnungsgrund noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht wird, da Ablehnungsgesuche in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind.

Grundsätzlich sollte man „schweigen“, sobald ein Sachverhalt bekannt wird, der möglicherweise zu ei-nem Ablehnungsrecht führen kann. Liegen Ablehnungsgründe vor einer Antragstellung vor und drängt der Richter darauf, Anträge zu stellen, ist Vorsicht geboten, da später gegebenenfalls zweifelhaft sein kann, ob die Ablehnungsgründe zeitlich vor oder nach der Antragstellung entstanden sind.

Es empfiehlt sich im Übrigen auch, in einem Ablehnungsgesuch auszuführen, dass das Gericht oder der Richter, der über ein Ablehnungsgesuch zu entscheiden hat, sich von der „psychologischen Sperre“ freizumachen hat, wenn er über den Ablehnungsantrag gegen einen eigenen Kollegen oder gar gegen den Vorsitzenden zu entscheiden hat.

Richter, gegen die ein Ablehnungsgesuch angebracht wurde, sind einer Handlungssperre ausgesetzt (§ 47 ZPO). Abgelehnte Richter haben sich ab Kenntnis der Ablehnung bis zur Erledigung des Ablehnungsverfahrens jeglicher Tätigkeit zu enthalten, mit Ausnahme der Tätigkeiten, die keinen Aufschub gestatten. Man hat auch nicht zwischen "relevanten und irrelavanten" Handlungen zu unterscheiden, wie manche Gerichte dies zum "Schutz" ihres Kollegen gerne tun. Dies verstößt gegen den Gesetzeszweck. Aktuelles Beispiel: Auch die Übernahme einer Akte nach einem noch nicht bestandskräftigem Ablehungsgesuch durch einen abgelehnten Richter und die durch diesen vor Bestandskraft des Ablehnungsgesuchs erfolgte Verfristung der Akte rechtfertigt das Ablehnungsgesuch wegen des Verstoßes gegen § 47 ZPO (anderer Auffassung die Richter einer Kammer des LG Stralsund, die im April 2006 über das gegen den Vorsitzenden der Kammer gerichtete Ablehungsgesuch entschieden haben).

Sollte ein Richter gegen das Enthaltungsgebot verstoßen, so setzt er einen neuen Ablehnungsgrund, der mit einem neuen Ablehnungsgesuch geltend gemacht werden sollte.

3. Dienstliche Äußerungen:


Richter müssen zu Ablehnungsgesuchen eine dienstliche Erklärung abgeben (§ 44 Abs. 3 ZPO). Von den Richtern ist eine zusammenhängende Stellungnahme (vgl. § 396 Abs. 1 ZPO) zu erwarten. Meist sind dienstliche Äußerungen nichtssagend oder wertlos, weil sie sich mit dem Sachverhalt nicht beschäftigen.

Die dienstliche Äußerung haben die abgelehnten Richter selbst abzugeben. Sie können sich nicht auf Äußerungen anderer Richter beziehen. In einen Ablehnungsverfahren vor dem Landgericht Berlin äußerte sich aber dennoch der VRiLG Dr. R. in seiner ersten dienstlichen Äußerung wie folgt:

„Ich bin nicht befangen. Eine Entscheidung war noch nicht getroffen, sie sollte am Schluss der Sitzung ergehen.“

Seine Beisitzerin, Frau RinLG Dr. W. äußerte sich wie folgt:

„Ich bin nicht befangen; eine Entscheidung zu den Beweisanträgen war noch nicht getroffen, sie sollte am Schluss der Sitzung nach Beratung ergehen.“

Obwohl diese dienstliche Äußerungen bereits völlig unzureichend waren und acht Ablehnungsgründe vorgebracht wurde, äußerte sich der VRiLG Dr. R. in seiner „ergänzenden“ dienstlichen Stellungnahme wie folgt:

„Auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 07.07.2004 verbleibe ich bei meiner dienstlichen Äußerung vom 05.07.2004.
Ich bin nicht befangen.
Die in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörterten Rechtsfragen sollten am Schluss der Sitzung entschieden werden. Dasselbe gilt für die Beweisanträge des Beklagten; eine Vorabentscheidung hierüber ist von der Zivilprozessordnung nicht gefordert und auch keinesfalls üblich.“

Seine Beisitzerin, Frau RinLG Dr. W. äußerte sich wie folgt:

„Ich schließe mich den Ausführungen des VRiLG Dr. R. vom 04. August 2004 an; ich bin nicht befangen.“


In einem anderen Verfahren äußerten sich die dort abgelehnten 3 Richter einer Kammer des LG Berlin VRiLG K., Ri´in Dr. P., Ri´in R.zu einem umfangreicherem Tatsachenvortrag des Befangenheitsgesuches jeweils fast wortgleich mit einem Satz wie folgt: "Eine Äußerung ist mir wegen des Beratungsgeheimnisses nicht möglich".

Dass hierin ordnungsgemäße dienstliche Äußerungen nicht liegen können, ist eigentlich offensichtlich. Der abgelehnte Richter muss zu den einzelnen vorgetragenen Sachverhalten eine Stellungnahme abgeben. Der abgelehnte Richter muss die dienstliche Äußerung auch selbst abgeben und kann sich nicht dienstlichen Äußerungen (z. B. des Vorsitzenden) anschließen und kann auch nicht Sätze verwenden wie „ich fühle mich nicht befangen“. Der abgelehnte Richte hat -was verfassungsrechtlich geschützt ist- rechtliches Gehör zu gewähren. § 44 Abs. 3 ZPO verpflichtet den Richter auch dazu, zu den Tatsachen des Ablehungsgesuches Stellung zu nehmen. Der abgelehnte Richter kann sich dem nicht durch Berufen auf ein "Beratungsgeheimnis" entziehen und darf nicht "Geheimniskrämerei" betreiben. Richter, die sich so verhalten, verstärken vielmehr die Berechtigung des Ablehnungsgesuches (vgl. auch OLG Bremen NJW 1986, 999).

Dienstliche Äußerungen wie die vorbenannten lassen jedenfalls darauf schließen, dass der Richter sich entweder im Ablehnungsrecht nicht auskennt (dies ist sehr häufig der Fall) oder dass er „mauert“. Oftmals ist gerade an Ablehnungsgesuchen, bei denen abgelehnte Richter sich nicht dem Gesetz entsprechend äußern, "etwas dran".

Nicht hinzunehmen ist, dass Kontroll- oder Beschwerdegerichte solche unzureichenden Äußerungen hinnehmen oder darüber hinaus auch noch (wie bei den obigen Beispielen) als ausreichend behandeln. Richtig wäre es, wenn Kontroll- oder Beschwerdegerichte den abgelehnten Richter erneut zu einer ordnungsgemäßen dienstlichen Äußerungen auffordern würden. Dies geschieht aber sehr selten.

Sollte der abgelehnte Richter mit seiner dienstlichen Äußerung gar nicht auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe eingehen, wird dies vom Ablehnenden als Weigerung des Richters verstanden werden können, seinen Sachvortrag zur Kenntnis zu nehmen und sich damit zu befassen. Dies läuft auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs hinaus und kann unabhängig von den bereits vorgebrachten Ablehnungsgründen die Befangenheitsablehnung allein rechtfertigen (vgl. auch OLG Oldenburg, FamRZ 1992, 193).

Zweck der dienstlichen Äußerung ist es, dass diese den Sachverhalt aufklären und feststellen soll. Meistens erfüllen die dienstlichen Äußerungen diesen Zweck nicht / nicht einmal ansatzweise. Die sachbezogene Äußerung ist Dienstpflicht des abgelehnten Richters (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO, 24. Auflage, § 44 Rn. 4 m.w.N.).

Zur Glaubhaftmachung sollte auch die schriftliche Äußerung der Protokollführerin sowie etwaig anwesender Rechtsreferendare beantragt werden. Zu beachten ist, dass Beweismittel „präsent“ für das Gericht sein müssen, die über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden haben. Die Protokollführerin wie aber auch Rechtsreferendare sind für das Kontrollgericht genauso präsent wie auch abgelehnte Richter „präsent“ sind. So hat eine Protokollführerin eine dienstliche Äußerung auch dann abzugeben, wenn sie nicht selbst abgelehnt wurde. Richter versuchen aber immer wieder diese Personen vom Ablehnungsverfahren „fernzuhalten“.

Sollte sich ein Richter weigern, eine dienstliche Äußerung abzugeben, ist dies im Zweifel so zu deuten, dass er die vom Ablehnenden behaupteten Ablehnungsgründe einräumt. Der ablehnenden Partei ist die Glaubhaftmachung gelungen (Gedanke der Beweisvereitelung). Es bedarf dann nicht mehr der Aufforderung zur Abgabe einer ersten oder einer erneuten korrekten dienstlichen Äußerung.

Sollte der ablehnenden Partei die dienstliche Äußerung nicht bekannt gegeben werden, ist dies Anlass genug für das Beschwerdegericht, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die dienstliche Äuße-rung ist wichtig zur Klärung des Sachverhaltes und kann dem Ablehnenden auch die Glaubhaftmachung seiner Ablehnungsgründe erleichtern, da er hierauf Bezug nehmen kann.

Dienstliche Äußerungen wie „ich bin nicht befangen“ verstoßen gegen die Zuständigkeitsregel des § 45 ZPO (vgl. OLG Hamburg, NJW 1992, 1462). Das Kontrollgericht und nicht der abgelehnte Richter hat zu entscheiden, ob der abgelehnte Richter befangen ist oder besser formuliert: ob dieser für den Ablehnenden als befangen erscheint. Eine subjektive Einstellung eines abgelehnten Richters kann lediglich dann erheblich werden, wenn er sich selbst ablehnt (§ 48 ZPO), was selten vorkommt.

Der abgelehnte Richter hat sich in seiner dienstlichen Äußerung weder über Zulässigkeit noch über Begründetheit des Ablehnungsgesuches zu äußern. Nach dem Gesetz hat er sich lediglich zum Sach-verhalt zu äußern (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 858).

Sofern der abgelehnten Richter in seiner dienstlichen Äußerung den Verfahrensablauf falsch darstellt, kann dies den Verdacht mangelnder Sorgfalt des Richters und damit auch die Ablehnung des Richters wegen Befangenheit rechtfertigen (vgl. OLG Frankfurt, MDR 1978, 409).

Auch das OLG Frankfurt (NJW-RR 1998, 858) ist der Auffassung, dass unzulängliche oder unsachliche Stellungnahmen des Richters in seiner dienstlichen Äußerung zu den Vorgängen, die zu dem Ableh-nungsantrag geführt haben, die Besorgnis der Befangenheit begründen können.

Eine dienstlicher Äußerung zu dem Ablehnungsgesuch einer Partei, die es an der gebotenen Sorgfalt fehlen lässt, kann als Anzeichen mangelnder Objektivität des Richters gegenüber dem Ablehnenden gedeutet werden, wie das OLG Köln (NJW-RR 1986, 420) ausführt.

Sollte eine dienstliche Äußerung wahrheitswidrig sein oder einen verletzenden Inhalt aufweisen, dann ist das ein weiterer Grund, der eine neuerliche Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt (OLG Köln, NJW-RR 1986, 419, 429; OLG Frankfurt, MDR 1978, 409; LG Berlin, NJW-RR 1997, 315).

4. Gesamtwürdigung:



Für die Entscheidung der Frage, ob die Besorgnis der Befangenheit durch den Ablehnenden berechtigt ist, ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände, die vom Ablehnenden vorgebracht wurden, vorzunehmen. Eine Gesamtwürdigung kann ergeben, dass selbst prozessleitende Entscheidungen, die für sich betrachtet dem Gesetz entsprechen, geeignet sind, das Misstrauen einer Partei in die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (vgl. OLG Nürnberg, BayJMBl 1954, 162).

Bei der Gesamtschau können auch Verfahrensverstöße des abgelehnten Richters im Rahmen eines anderen Prozesses eine Rolle spielen. Auch Verfahrensverstösse, die im Rahmen eines Verfahrens schon zu einem -wenn auch als unbegründet angesehenem- Ablehungsgesuch geführt haben, sind in die Gesamtschau einzubeziehen. Hier ist der "Summationseffekt" zu beachten.

Oftmals wird die erforderliche Gesamtschau vom Kontrollgericht „vergessen“. Man sollte daher auf die Erforderlichkeit dieser Gesamtwürdigung ausdrücklich hinweisen.

Die Begründetheit eines Ablehnungsgesuches kann sich zum Beispiel dann ergeben, wenn ein Richter Parteien berät. Dabei sind die Abgrenzungen zum Rechtsgespräch, zu dem der Richter angehalten ist, aber fließend.

Auch wenn ein Richter grundsätzlich nicht an die höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden ist, muss er aber den Eindruck willkürlicher Rechtsanwendung vermeiden (vgl. OLG Köln, OLGR 1998, 281, 282; KG, MDR 1998, 735).

Sofern ein Richter von höchstrichterlicher Rechtsprechung abweichen will, muss er die Parteien aus-drücklich hierauf hinweisen und ihnen Gelegenheit dazu geben, Stellung zu nehmen und ihren Sach-vortrag anzupassen (vgl. BVerfG, NJW 1991, 2276). Ohnehin unzulässig ist es, wenn ein Richter von einer gewohnheitsrechtlich verfestigten Rechtsprechung abweichen will.

5. Erteilung von Rechtsrat:

Ein Richter, der seinen Aufklärungs- und Hinweispflichten nachkommt, muss zwangsläufig seine Rechtsmeinung äußern, auf den vorgetragenen Sachverhalt und die Beweislage eingehen. Der Richter verletzt aber seine Neutralitätspflicht, wenn er einer Partei Rechtsrat erteilt, er über die gebotene Aufklä-rungs- und Hinweispflicht hinausgeht. Die Grenzen sind fließend. Nicht hinzunehmen ist, wenn der Rich-ter eine Partei vom Rechtsgespräch ausschließt. Der Richter darf die Pflicht zur Unparteilichkeit nicht überschreiten. Hierbei handelt es sich aber nicht um ein wertfreies Prinzip, sondern ist an den Grund-werten der Verfassung orientiert, insbesondere am Gebot sachgerechter Entscheidung im Rahmen der Gesetze und im Blickpunkt materieller Gerechtigkeit (BVerfG, NJW 1976, 1391).

Streitig ist, ob ein Richter befangen ist, wenn er auf die Verjährung hinweist (bisher ja: OLG Köln, MDR 1979, 1027; OLG Hamburg, NJW 1984, 2710; LG Berlin, NJW 1986, 1000); grundsätzlich nein: BayOblG, NJW 1999, 1875; LG Frankfurt, NJW 1972, 261; MDR 1980, 145; LG Hamburg, NJW 1984, 1904).

Der bejahenden Auffassung ist jedenfalls bei anwaltlicher Vertretung einer Partei zuzustimmen. Es gehört zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, seine Partei umfassend zu beraten. Die Prüfung der Verjährungsfrist gehört dazu.


6. Rechtsanwälte:



Vielen Rechtsanwälten fällt es nicht leicht, sich massiv gegen eigentlich nicht hinzunehmende richterliche Gesetzes- und Verfahrensverstöße zu wehren. Der Anwalt ist aber hierzu als ein „unabhängiges Organ der Rechtspflege“ (§ 1 BRAO) sowie auch aufgrund seines Vertrages mit dem Mandanten verpflichtet. Er hat dafür zu sorgen, dass seinem Mandanten kein Unrecht geschieht.

Trotz der Zivilprozessreform und der Verdeutlichung der Aufklärungs- und Hinweispflichten (die eigentlich auch vor der Zivilprozessreform schon bestanden) wird von Richtern oftmals gegen die ihnen vom Gesetz aufgegebenen Aufklärungs- und Hinweispflichten verstoßen. Zitat eines Vorsitzenden Richters beim Kammergericht: "Für eine Hinweiserteilung vor dem Verhandlungstermin haben wir keine Zeit".

Insoweit wird auf die §§ 273 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO (Pflicht zur Terminsvorbereitung), § 139 Abs. 1 S. 1 ZPO (Pflicht, für sachdienliche Anträge und vollständigen erheblichen Tatsachenvortrag Sorge zu tragen), § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO (Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses), § 278 Abs. 3 ZPO (Hinweispflicht, wenn eine Partei einen rechtlichen Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat) verwiesen.

Nach § 278 Abs. 1 S. 1 ZPO hat der Vorsitzende in den Sach- und Streitstand einzuführen. Sollte ein Richter vorbereitende Maßnahmen zum Termin nicht getroffen haben und erst in der mündlichen Ver-handlung Bedenken gegen die Schlüssigkeit des Vorbringens geäußert haben, hat die betroffene Partei ein Recht auf Vertagung, wenn der Rechtsanwalt sich erst nach Einholung von weiteren Erkundigungen, die im Gerichtssaal z. B. wegen der Abwesenheit des Mandanten oder erst nach Einsicht von Unterlagen u.a. äußern kann. Der betroffenen Partei muss der Vorsitzende Gelegenheit geben, sich zu den Bedenken des Gerichts schriftlich zu äußern. Sofern einem dahingehender Antrag nicht stattge-geben wird, sollte der betroffene Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

Auch wenn die Partei mit ihrem Ablehnungsantrag letztlich nicht durchdringt, kann der konkrete Termin nicht weiter stattfinden, da das Enthaltungsgebot (§ 47 ZPO) gilt. Allerdings kann es auch vorkommen, dass bei Ablehnung eines von drei Richtern einer Kammer versucht wird, durch Herbeiholung eines (bei Gericht anwesenden) Vertretungsrichters im „Eiltverfahren“ das Ablehnungsgesuch abschlägig zu bescheiden. Hier muss im besonderen Maße darauf geachtet werden, dass das Verfahren ordnungsgemäß abläuft. Ggf. ergibt sich ein Grund für einen neuen Ablehnungsantrag.


7. Zwei wichtige (mitunter übersehene) Aspekte


Mit der Ablehnung eines Richters kann man sich gegen eine ungünstige rechtliche Bewertung durch einen Richter grundsätzlich nicht wehren (Ausnahme: Extremfälle).

Auch § 43 ZPO hat man zu beachten. Hiernach ist eine Ablehnung nicht mehr möglich, wenn man sich nach Bekanntwerden eines Ablehnungsgrundes auf eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat.

8. Literatur


Egon Schneider, Befangenheitsablehnung im Zivilprozess, 3. Auflage

In dem Werk von Schneider wird die Rechtsprechung zur Ablehnung von Richtern nahezu umfassend zusammengetragen. Das Werk enthält auch Muster für Anträge, die im Hinblick auf eine Befangenheit ggf. in Betracht kommen.