Verfahrensrecht/Kostenrecht  

Hinweis: Die Entscheidungen zum Verfahrensrecht/Kostenrecht haben eine Nummer zur leichteren Auffindbarkeit erhalten. Diese finden Sie am Ende der Entscheidung.

Begründen gegnerische Rügen im Anwaltsprozess – Ausnahmen von der richterlichen Hinweispflicht?

Das OLG Rostock hat am 22.7.2005 im Rahmen eines Beschlussverfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO (OLG Rostock, Beschluss vom 22.7.2005 – 6 U 132/04) entschieden, dass gegnerische Rügen im Anwaltsprozess Ausnahmen von der richterlichen Hinweispflicht begründen sollen.

Hinweis: In Anbetracht dessen, dass der Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung zukommt, da die der Rechtssache zugrunde liegende Rechtsfrage auch künftig wiederholt auftreten wird und das Kammergericht (vgl. KG vom 17.7.2003 – 19 U 92/ 02) eine andere Auffassung als das OLG Rostock zu § 139 ZPO vertritt, durfte das OLG Rostock gar nicht nach § 522 Abs. 2 ZPO entscheiden.

Die Auffassung des OLG Rostock zur Auslegung des § 139 ZPO ist im Übrigen auch abzulehnen. Gegen die Auffassung des OLG Rostock sprechen Wortlaut und Systematik des § 139 ZPO wie auch Gesetzesgeschichte und Normzweck. Anders als gegnerische Rügen geben richterliche Hinweise die Auffassung des Gerichts wieder bzw. sind Ausfluss dessen. In der Praxis wird richterlichen Hinweisen daher erheblich mehr Beachtung geschenkt als einem anwaltlichen Vortrag des Gegners.

Fazit: Gegnerische Rügen vermögen – anders als das OLG Rostock dies meint – eine Ausnahme von der richterlichen Hinweispflicht auch im Anwaltsprozess nicht rechtfertigen.

VK-E-1
Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss
Nach § 522 Abs. 2 ZPO hat das Gericht die Möglichkeit, die Berufung durch einstimmigen Beschluss unverzüglich zurückzuweisen, wenn es davon überzeugt ist, dass die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen vorliegen. § 522 Abs. 2 ZPO eröffnet keinen Ermessensspielraum. Beurteilungsspielraum besteht lediglich für die Frage, ob die Voraussetzungen für das Beschlußverfahren vorliegen.

Das Berufungsgericht muss von dem Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO Gebrauch machen, wenn es nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage einstimmig der Ansicht ist, dass die Tatbestandsmerkmale dieser Norm im konkreten Fall erfüllt sind (ständige Rechtssprechung des 7. Senats; vgl. KGR 2005, 109). Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, wenn das Berufungsgericht aufgrund des Akteninhalts zu der Überzeugung gelangt, dass die Berufung unbegründet ist (BVerfG NJW 2003, 281).

KG, Beschluss vom 7.2.2006 – Az: 7 U 141/05


VK-E-2

Streitwert im selbständigen Beweisverfahren

Festsetzung ist nach BGH ganz leicht: es wird jeder im Beweisantrag benannte Mangel in voller Höhe bewertet.

BGH, Urteil vom 16.9.2004 - III ZB 33/04

Hinweis: Nachdem diese Streitfrage im Sinne der herrschenden Meinung vom BGH entschieden ist, bliebe noch zu klären, wie denn der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens zu bemessen ist, wenn auch geklärt werden soll, ob eine Totalsanierung zur Beseitigung der Mängel erforderlich ist.

Hierzu hat das OLG Stuttgart mit Beschluss vom 14.03.2006 - 1 W 9/06 zutreffend entschieden:

Begehrt der Antragsteller die sachverständige Klärung, ob die behaupteten Mängel durch Totalsanierung beseitigt werden müssen oder ob eine Reparatur möglich ist, richtet sich der Streitwert nach dem Wert der Totalsanierung unabhängig vom Ergebnis des Gutachtens.

VK-E-3

Streitwert bei hilfsweiser Aufrechnung mit Mängelansprüchen


Hilfsweise gegenüber dem Werklohnanspruch zur Aufrechnung gestellte Mängelansprüche sind wertmäßig bereits in der Werklohnforderung enthalten. Die Aufrechnung wirkt daher nicht streitwerterhöhend.

OLG Hamm, Beschluss vom 30.11.2005 - 17 W 42/05

GKG a.F. § 19 Abs. 3; GKG n.F. § 45 Abs. 3

Kommentar:
Eine Hilfsaufrechnung wirkt sich nach Sinn und Zweck des Gesetzes nur dann streitwerterhöhend aus, wenn sie einen von der Klageforderung unabhängigen Wert enthält.

Mängel, die der AG geltend macht, sollen im Rahmen der Werklohnforderung wertmäßig bei wirtschaftlicher Betrachtung wie Abzugspositionen erscheinen. Das OLG Hamm kommt daher zum Ergebnis, das diese sich nicht über den Betrag der Forderung streitwerterhöhend auswirken können.

VK-E-4
Anlass zur Besorgnis der Befangenheit eines Richters bei Nichtbeachtung des Abänderungsverbots
Die Ablehnung eines Richters kann grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder die Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden. Eine Ausnahme besteht jedoch dann, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernen, dass sie aus Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar sind.

KG, Beschluss vom 08.06.2006, Az. 15 W 31/06


ZPO § 42


VK-E-5

ZUR BERÜCKSICHTUNG VON TATSACHENVORTRÄGEN EINER PARTEI


Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfG ZIP 2004, 1762, 1763).

Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen.

BGH, Urteil vom 31.8.2005 – Az: XII ZR 63/03

Kommentar:

Wenn eine Partei ausreichend Anknüpfungstatsachen zur Ermittlung des konkreten Umstands (im zu entscheidenden Fall: Zur Ermittlung des entgangenen Gewinns), gegebenenfalls durch Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens beibringt, darf das Gericht den Tatsachenvortrag dieser Partei nicht übergehen, da anderenfalls der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt wird.

VK-E-6
Befangenheit: Eine Krähe hackt der anderen kein Auge aus

Nicht von ungefähr hat sich im Volksmund dieser Spruch gebildet. Ob dieser in den neuen Bundesländern verstärkt gilt mag hier dahin gestellt bleiben.

Als Einzelrichter des 1. Strafsenates des OLG Brandenburg hat Dr. Bachnick in einer Verkehrs-Owi Angelegenheit am 29.9.2006 entschieden, dass die beiden sofortigen Beschwerden des Betroffenen gegen die Zurückweisung der Beschlüsse des AG Neuruppin Dr. Zahnert, die über ZWEI gegen sie gerichtete Befangenheitsgesuche SELBST entschieden und damit gegen das Untätigkeitsgebot verstoßen hat, unbegründet seien.

Zum Fall:

Frau Dr. Zahnert zog vor, den Verhandlungstermin kurzfristig anzuberaumen. Als auf Urlaubsabwesenheit der den Betroffenen vertretenden Rechtsanwältin hingewiesen wurde, ließ Frau Dr. Zahnert wissen, dass auf jeden Fall am Termin festgehalten werde (Hinweis: In Berlin kommt ein solches richterliches Verhalten nicht vor. Es wird dann vielmehr ein neuer Termin bestimmt, zu dem die anwaltliche Vertretung auch erscheinen kann. In Neuruppin und dem Land Brandenburg scheinen Richter aber zu meinen, einen anderen Umgang mit Betroffenen und deren Rechtsanwälten pflegen zu können und zu dürfen). Der Betroffene -so Frau Dr. Zahnert- könne sich anderweitiger anwaltlicher Hilfe bedienen.

Es erfolgte ein Befangenheitsgesuch, das Frau Dr. Zahnert SELBST zurückwies. Frau Dr. Zahnert führte aus, dass § 26a I Nr. 3 StPO ihr eine weitere Tätigkeit ermögliche! Die RiAG Dr. Zahnert wurde anwaltlich schriftlich deutlich darauf hingewiesen, dass ihr Ausscheiden durch das Ablehnungsgesuch bezweckt werde. Trotz Rechtsprechung und Literatur, die einen klaren Verstoß gegen das Untätigkeitsgebot in einem solchen Fall annehmen, wurde Frau Dr. Zahnert bewußt WEITER tätig. Sie wies erneut SELBST ein weiteres Befangenheitsgesuch zurück und verwarf den Einspruch des in der mündlichen Verhandlung nicht Erschienenen Betoffenen.

Zur Entscheidung:

Der Richterkollege Dr. Bachnik führte in seinem Beschluss aus:

"Wenn auch die Bußgeldrichterin ihre das Befangenheitsgesuch ablehnende Entscheidung rechtllich zweifelhaft auf § 26a I Nr. 3 StPO gestützt hat, mag sie insofern einem Rechtsirrtum unterlegen sein, ohne daß der Betroffene deshalb aber annehmen könnte, sie werde sich mit seinem weiteren Vorbringen nicht (mehr) in der gebotenen Art und Weise objektiv und ohne Ansehen der Person auseinandersetzen."

Kommentar:

Die Gestaltung des Verfahrens und der Verstoß gegen das Untätigkeitsgebot haben sich hier so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernt, dass dies aus Sicht der betroffenen Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar gewesen ist. Zumindest dem 2. Befangenheitsgesuch hätte stattgegeben werden müssen. Frau Dr. Zahnert war zu diesem Zeitpunkt bewußt bzw. hätte bewußt sein müssen, dass ihre Vorgehenweise durch das Gesetz nicht gestützt wird. Es ist im übrigen die Sichtweise des Betroffenen maßgebend.

P.S.: Bemerkenswerter Weise ging die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg auf den zweiten Verstoß gegen das Untätigkeitsgebot nicht ein, obwohl dieser Verstoß -was für die Generalstaatsanwaltschaft eigentlich hätte erkennbar sein müssen- deutlich schwerwiegender war!

VK-E-7
Zu spät erteilter Hinweises nach § 139 Abs. 4 ZPO--Folgen?



1) Gemäß § 139 Abs. 4 ZPO sind Hinweise grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung zu erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten.

2) Erteilt das Gericht entgegen § 139 Abs. 4 ZPO den Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen werden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung dann vertagen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht erscheint, ins schriftliche Verfahren übergehen oder gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m. § 296 a ZPO einen Schriftsatznachlass gewähren.

3) Unterlässt das Gericht die derart gebotenen prozessualen Reaktionen und erkennt es sodann aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz, dass die betroffene Partei sich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklären können, ist es gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verpflichtet.

BGH, Beschluss vom 18.9.2006, II ZR 10/05


Kommentar:

An dem Schutz der ZPO orientierte Entscheidungen muss der BGH immer wieder treffen.

Von einem Richter des Kammergerichts war dagegen einmal in der mündlichen Verhandlung zu hören: "Für vorherige Hinweise haben wir keine Zeit".

VK-E-8
Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts der Urkunde ist bei der Vertragsurkunde zu vermuten. Die Vermutung kann widerlegt werden.

1. Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde ist begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt.
2. Zur Widerlegung der Vermutung kann auf außerhalb der Urkunde liegende Mittel der Auslegung (Begleitumstände des Geschäfts, Äußerungen der Parteien außerhalb der Urkunde u.a.) zurückgegriffen werden.

BGH, Urteil vom 05.07.2002 - V ZR 143/01; DB 2002, 2646 (Ls.); EWiR 2002, 983 (Ls.); MDR 2002, 1361; NJW 2002, 3164; ZIP 2002, 1809; ZNotP 2002, 409

BGB §§ 125, 133, 157; ZPO § 286 Abs. 1, § 416

Zum Urteil:

Der BGH führt u.a. aus: "Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung setzt allerdings voraus, daß der Geschäftsinhalt durch den Urkundstext bestimmt werden kann; unklar Bleibendes kann keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen. Dies bedeutet aber nicht, daß das Beurkundete, wovon das Berufungsgericht (möglicherweise) ausgeht, in dem Sinne eindeutig zu sein hätte, daß für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt (vgl. BGHZ 25, 318, 319; 80, 246, 250; krit. MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl., § 133 Rdn. 46). Denn in diesem Falle wäre die Vermutung dem Beweis des Gegenteils nicht zugänglich, ginge mithin über eine Beweislastregelung hinaus. Die Vermutung ist vielmehr bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Die außerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte, Äußerungen der Parteien außerhalb der Urkunde u.a., bleiben hierbei allerdings außer Betracht. Sie sind Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts."

Kommentar:

Das Urteil gibt hinsichtlich der Vollständigkeitsvermutung und Richtigkeitsvermutung die st. Rspr. des BGH wieder.

Schriftliche Verträge sollten sorgfältig abgefasst werden. Die Parteien sollten in dem Vertragstext klarstellen, was sie "gemeint" haben. Dass dies natürlich nicht immer gelingt -vielleicht auch nicht immer gelinen kann- liegt auf der Hand.

VK-E-9
Mahnbescheidsantrag: Bezeichnung der geltend gemachten Forderung
Die Bezeichnung im Mahnbescheidsantrag “Anspruch aus Werkvertrag/Werklieferungsvertrag” für Forderungen aus einem nicht näher gekennzeichneten, vorzeitig beendeten Bauvertrag kann zur Individualisierung genügen, wenn zwischen den Parteien weitere Rechtsbeziehungen nicht bestehen.

BGH, Urteil vom 06.12.2001 - VII ZR 183/00; BauR 2002, 366 (Ls.); BauR 2002, 469; BB 2002, 327; DB 2002, 685 (Ls.); MDR 2002, 286; NJW 2002, 520; NZBau 2002, 155; WM 2002, 398; ZfBR 2002, 107 (Ls.); ZfBR 2002, 252; ZfIR 2002, 78

BGB § 209 Abs. 2 Nr. 1 a.F.; BGB § 204 Abs. 1 Nr. 3 n.F.; ZPO § 690

Kommentar:

Eigentlich nichts neues: Der BGH hat schon am 5.12.91, Az. VII ZR 106/91 ausgeurteilt:

"1. Der Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheides unterbricht die Verjährung nur, wenn der geltend gemachte Anspruch in der Weise bezeichnet ist, daß er Grundlage eines Vollstreckungstitels sein kann und daß der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird.

2. Die für eine hinreichende Bezeichnung des Anspruchs im Mahnbescheid erforderlichen Angaben richten sich nach den Umständen des Einzelfalls."

Daran orientiert sich der BGH weiterhin. ABER: Einem Gläubiger ist anzuraten -wenn die konkrete Bezeichnung der Forderung zweifelhaft sein kann- eine Klage vor Verjährung bei Gericht einzureichen, da in der Klagebegründung grds. näheres zum geltend gemachten Anspruch ausgeführt wird.

VK-E-10

Festsetzung einer Terminsgebühr für außergerichtliche Verhandlungen?



Eine durch außergerichtliche Verhandlungen entstandene Terminsgebühr kann im Kostenfestsetzungsverfahren in Ansatz gebracht werden, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen unstreitig sind oder nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen sind.

BGH, Beschluss vom 14.12.2006 - V ZB 11/06

RVG VV Nr. 3104; ZPO §§ 103 ff

VK-E-11

Ablehnungsgesuch: Glaubhaftmachung und Zuständigkeit des Kollegialgerichts
VK-E-12


1) Ein Ablehnungsgrund ist gemäß § 44 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, wenn hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Ob der geltend gemachte Grund angesichts gegenteiliger Darstellung des abgelehnten Richters und übriger Prozessbeteiligter glaubhaft gemacht ist, unterliegt der freien Würdigung durch das entscheidende Gericht.

2) Über ein Ablehnungsgesuch gegen den nach § 526 Abs. 1 ZPO zuständigen Einzelrichter hat das Berufungsgericht in der Besetzung mit drei Mitgliedern ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters zu entscheiden.

BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006, Az. IX ZB 60/06


ZPO § 44 Abs. 2, ZPO § 45 Abs. 1, ZPO § 526 Abs. 1

Zum Urteil:

1. Nach Erlass des angefochtenen Beschlusses hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Zuständigkeit für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen einen Einzelrichter an einem Kollegialgericht auch nach der Neuregelung der Zuständigkeit des Einzelrichters in §§ 348, 348a ZPO allein durch § 45 Abs. 1 ZPO bestimmt wird und danach die Kammer unter Ausschluss des abgelehnten Richters zuständig ist (BGH, Beschl. v. 6. April 2006 - V ZB 194/05, NJW 2006, 2492, 2493). Für die Zuständigkeit des Kollegialgerichts spreche bereits der Wortlaut des § 45 Abs. 1 ZPO, wie der BGH ausführt.

2. Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO findet -so der BGH- die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Besorgnis der Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Richters aufkommen lassen. Als Umstände in diesem Sinne kommen dabei -so der BGH- nur objektive Gründe in Betracht, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch gegenüber (BGH, Beschl. v. 14. März 2003 - IXa ZB 27/03, MDR 2003, 892; Beschl. v. 31. Januar 2005 - II ZR 304/03, BGH-Report 2005, 1350).

Anders als das KG Berlin monierte der BGH die - unterstellte richterliche - Formulierung "Sie werden sowieso fressen müssen, was ich entscheide. Und dann bleiben Sie auf allem sitzen". Auch die vom Kammergericht hervorgehobenen besonderen Umstände sind -so der BGH- nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit hinsichtlich des zweiten Satzes auszuschließen. Zutreffend hat -so der BGH- das Kammergericht in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die behauptete Ausdrucksweise und Stimmstärke in einer ruhigen Verhandlungssituation unangebracht ist und die Annahme einer Voreingenommenheit rechtfertigen kann. Dies gilt aber auch dann, wenn die Verhandlungsatmosphäre derart angespannt ist, dass die Androhung einer Vertagung notwendig wird, was das Kammergericht in seinen von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen hervorgehoben hat. Selbst wenn die unangemessene Wortwahl rein situationsbedingt ausgelöst worden sein sollte, konnte für die hierdurch angesprochene Prozesspartei der Eindruck entstehen, der Richter sei in seiner Ansicht abschließend festgelegt und sei nicht mehr bereit, die zur Entscheidung stehenden Fragen im Lichte der ihm unterbreiteten Argumente unvoreingenommen und kritisch zu prüfen. Die angeführte Äußerung stellt demnach einen Befangenheitsgrund dar, wie der BGH ausführte.

3. Die Frage, ob ein geltend gemachter Ablehnungsgrund glaubhaft gemacht ist, ist nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen zu beurteilen. Danach genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung; die Behauptung ist glaubhaft gemacht, sofern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (BGHZ 156, 139, 141 f; BGH, Beschl. v. 5. Mai 1976 - IV ZB 49/75, VersR 1976, 928; v. 15. Juni 1994 - IV ZB 6/94, NJW 1994, 2898). In diesen Fällen tritt an die Stelle des Vollbeweises eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 294 Rn. 1).

Die Wahrscheinlichkeitsfeststellung unterliegt ebenfalls dem Grundsatz der freien Würdigung des gesamten Vorbringens (Zöller/Greger aaO Rn. 6). Die Beurteilung, ob die Partei das Vorbringen hinsichtlich des geltend gemachten Ablehnungsgrundes angesichts gegenteiliger Darstellungen des abgelehnten Richters und gegebenenfalls der übrigen Prozessbeteiligten glaubhaft gemacht hat, ist ein Akt wertender richterlicher Erkenntnis (BGH, Beschl. v. 13. Januar 2003 - XI ZR 357/01, WM 2003, 848, 849). Das Kammergericht hat daher -so der BGH- im Einzelnen zu prüfen, ob für die seitens der Beklagten geltend gemachte Äußerung des Richters im Hinblick auf die gegenteiligen Ausführungen in der dienstlichen Erklärung des abgelehnten Richters sowie in den Stellungnahmen des Klägers eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht.

4. Der Beschwerdewert entspricht dem Wert der Hauptsache (vgl. BGH, Beschl. v. 17. Januar 1968 - IV ZB 3/68, NJW 1968, 796; Beschl. v. 6. April 2006 aaO, insoweit in NJW 2006, 2492 f nicht wiedergegeben).

VK-E-12

Gerichtlicher Hinweis: Wann wird der Zweck erfüllt? (VK-E-13)


1. Ein gerichtlicher Hinweis erfüllt seinen Zweck nur dann, wenn der betroffenen Partei anschließend die Möglichkeit gegeben wird, ihren Sachvortrag unter Berücksichtigung des Hinweises zu ergänzen.
2. Die gerichtliche Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt.

BGH, Beschluss vom 28.09.2006 - VII ZR 103/05

ZPO § 139

Zum Beschluss:

Gestritten wurde über die Prüfbarkeit der vom AN eingeklagten Schlussrechnung aus einem BGB-Werkvertrag. Das LG bejahte die Prüfbarkeit der Schlussrechnung und gab der Klage im Wesentlichen statt. AG legte Berufung ein. Erst in der Berufungsverhandlung wies das Berufungsgericht auf Bedenken gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung hin. Klägerseits erfolgte weiterer Vortrag zur Kalkulation. Ferner stellte er einen Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Das Berufungsgericht gab der Berufung statt und wies die Klage ab. Es meinte, eines weiteren Hinweises gemäß § 139 ZPO - über den in der mündlichen Berufungsverhandlung erteilten hinaus - bedürfe es ebenso wenig wie der Gewährung einer Schriftsatzfrist. Der AG selbst habe ja schon früh auf die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung hingewiesen.

Der BGH sieht unter Hinweis auf die st. Rspr. das Verfahrensgrundrecht des AN aus Art. 103 Abs. 1 GG als verletzt an und hebt das Urteil des OLG auf. Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (vgl. schon BGH, Urt. v. 27.4.1994 - XII ZR 16/93). Dies gilt grds. auch bei anwaltlicher Vertretung, zumindest aber dann, wenn diese die Rechtslage falsch beurteilt (BGHZ 127, 254). Der Zweck der Hinweispflicht ist i.Ü. nur erfüllt, wenn der Partei anschließend die Möglichkeit gegeben wird, ihren Sachvortrag unter Berücksichtigung des Hinweises zu ergänzen. Wenn ein Gericht -wie hier das OLG- so mit einer Partei verfährt (mdl. Verhandlung schließt / Verkündungstermin anberaumt / Wiedereröffnung der mdl. Verhandlung ablehnt) war der Hinweis sinnlos und verfehlt den mit der gerichtlichen Hinweispflicht und dem Verbot von Überraschungsentscheidungen verfolgten Zweck.


Erneut hat der BGH auf die Bedeutung der richterlichen Hinweispflicht hingewiesen, die von Instanzgerichten häufig verletzt wird. Diese ergibt sich nicht erst aus § 139 ZPO, sondern schon aus Art. 103 I GG.

Festzuhalten bleibt nach der Rspr. des BGH:

- Hinweis muss rechtzeitig vor der mdl. Verhandlung erfolgen. Wenn dies nicht möglich ist, muss der Hinweis in der mdl. Verhandlung erteilt werden und Gelegenheit zur sachdienlichen Stellungnahme gegeben werden. Als betroffener PBV sollte man vorsorglich Antrag auf Schriftsatznachlass stellen, wenn sofortige Stellungnahme nicht möglich ist. Das Gericht muss diesem stattgeben und muss den Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz (SS) berücksichtigen.

- Der Hinweis muss zu Protokoll oder in die Entscheidungsgründe genommen werden. Er gilt sonst als nicht erteilt (so schon BGH Urt. v. 20.6.2005 - II ZR 366/03). Protokoll oder Entscheidungsgründe müssen auch erkennen lassen, dass der betroffenen Partei die hinreichende Möglichkeit der Vortragsergänzung geboten wurde.

-Der Hinweis muss fallbezogen und ausreichend konkret gestaltet sein, damit Vortrag sachdienlich ergänzt werden kann (BGH, Urt. v. 11.2.1999 - VII ZR 399/97) Beispiel: wenn eine Rechnung nicht als prüfbar angesehen wird, muss gesagt werden warum dies so ist.

- Auch bei Vertretung durch einen RA muss Hinweis erteilt werden - zumindest dann wenn dieser die Rechtslage falsch einschätzte (BGHZ 127, 254). Wie grob der PBV "daneben" lag, ist unerheblich.

-Wenn Hinweis erfolgt, dieser aber falsch verstanden wird, muss ein erneuter Hinweis mit Möglichkeit weiterer Stellungnahme erfolgen (BGH, Urt. v. 11.2.1999-VII ZR 399/97).

-Wenn ausreichende Präzisierung des Vortrages in mdl. Verhandlung nicht möglich ist, muss das Gericht angemessene Stellungnahmefrist gewähren und wenn nicht geschehen, weitere nachfolgende Stellungnahme berücksichtigen und ggf auch die mdl. Verhandlung wieder eröffnen (BGH, Urt. v. 11.2.1999-VII ZR 399/97).

-Hinweis des Prozessgegners sind keine Hinweise! Entscheidend ist natürlich die Sichtweise des erkennnenden Gerichts (BGH, Urt. vom 7.12.2000 - I ZR 179/98)

FAZIT:

Rechtsprechung ist kein Selbstzweck -- Ziel ist vielmehr eine gerechte und allen Vortrag berücksichtigende Entscheidung. Dies wird von den Instanzgerichten -bei denen mitunter der Eindruck entsteht- man wolle die Akte schnell vom Tisch bekommen, nicht immer berücksichtigt. Hier muss der RA energisch gegenhalten!

Ein weiterer beliebter "Klassiker" ist bei Instanzgerichten die Nichtberücksichtigung des Vortrages wegen angeblich fehlendem substantiiertem Vortrag. Beispiel: Mangels Angabe wann, wo, bei welcher Gelegenheit, aus welchem Grunde sich die behauptete Begebenheit zugetragen habe, werde der Vortrag NICHT berücksichtigt. Auch hier werden die Vorgaben der Rspr. des BGH oft nicht beachtet, wonach ein Sachvortrag bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht in der Person dessen, die sich darauf beruft, begründet erscheinen zu lassen. Angaben zu Ort, Zeit und Umständen sind nur bedeutsam, wenn die Angabe dieser Einzelheiten auch für die Rechtsfolgen bedeutsam sind. Eine Beweiserhebung darf jedenfalls grds. nicht davon abhängig gemacht werden, dass Angaben zu Ort, Zeit und Umständen gemacht werden ( vgl. BGH NJW 1984, 2888; BGH NJW 1991,2707; BGH NJW - RR 1998,1409; BGH BauR 1999, 648).

Exkurs: Zu beachten ist auch, dass der BGH nebenbei auch ausführte, dass der AG auch bei einem BGB-Werkvertrag mit dem Einwand fehlender Prüfbarkeit nach Ablauf einer 2 Monatsfrist ausgeschlossen ist. Der Hinweis ist deshalb beachtlich, weil die Prüfbarkeit der Rechnung bei einem BGB-Werkvertrag nicht Fälligkeitsvoraussetzung ist. Für den BGH scheint die Frage wohl für die Begründetheit bedeutsam zu sein. Zutreffend ist, dass der Auftraggeber auch beim BGB-Vertrag in die Lage versetzt werden muss, die Berechtigung der Schlussrechnung zu überprüfen. Er muss daher deshalb auch eine prüfbare Schlussrechnung erhalten.

(VK-E-13)


Telefax-Protokoll: Kein Beweis des Zugangs der Ladung



Durch eine Telefax-Sendeprotokoll kann weder der Zugang des Telefax bewiesen noch ein Anscheinsbeweis für einen Zugang erbracht werden. Denn es gibt verschiedene Möglichkeiten von Unterbrechungen und Störungen der Datenübermittlung im öffentlichen Netz, die nicht notwendigerweise im Ergebnisprotokoll des Sendegeräts registriert werden.

BFH, Beschluss vom 23.11.2007, V B 118/06



Mahnantrag: hinreichende Bezeichnung der Ansprüche

Nimmt der Gläubiger in einem Mahnantrag auf Rechnungen Bezug, die dem Mahngegner weder zugegangen noch dem Mahnbescheid als Anlage beigefügt sind, sind die angemahnten Ansprüche – insbesondere bei einem Dauermandatsverhältnis mit mehrfachem Leistungsaustausch – nicht hinreichend bezeichnet, soweit sich ihre Individualisierung nicht aus anderen Umständen ergibt.

BGH, Urt. v. 10.07.2008 - IX ZR 160/07

BGH · Urteil vom 19. Februar 2014 · Az. IV ZR 163/13
"OK-Vermerk im Faxprotokoll"- belegt ist das Zustandekommen einer Verbindung mit der in der Faxbestätigung genannten Nummer
-sekundäre Beweislast des Empfängers
-Beweiskraft des "OK-Vermerks"

BGH · Urteil vom 19. Februar 2014 · Az. IV ZR 163/13

Rn 28ff:

"...c) Den Zugang der beiden Telefaxe vom 15. Juli und 17. November 2008 hätte das Berufungsgericht ohne weitere Sachaufklärung nicht verneinen dürfen.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte den Zugang der Kündigungserklärungen beweisen muss. Ferner deckt sich seine Auffassung, dass der "OK-Vermerk" eines Sendeberichts lediglich ein Indiz für den Zugang eines Telefaxes darstellt und insoweit keinen Anscheinsbeweis erbringt, mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13 juris Rn. 12; vom 14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 11; vom 21. Juli 2011 - IX ZR 148/10, juris Rn. 3; ferner Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665 unter II 3) und anderer oberster Bundesgerichte (BAG, BAGE 102, 171; vgl. auch BSG, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - B 5 R 84/09 B, juris Rn. 12).

bb) Allerdings wird diese Rechtsprechung - wie die Revision insoweit zutreffend geltend macht - im Hinblick auf technische Weiterentwicklungen auf dem Gebiet der Telekommunikation zum Teil in Frage gestellt (OLG Frankfurt, Urteil vom 5. März 2010 - 19 U 213/09, juris Rn. 17; OLG Karlsruhe VersR 2009, 245; OLG Celle VersR 2008, 1477, 1478; OLG München MDR 1999, 286 Rn. 12; Singer/Benedict in Staudinger, 26 BGB [2012] § 130 Rn. 109; Gregor, NJW 2005, 2885, 2885 f.; Riesenkampff, NJW 2004, 3296, 3298 f.).

cc) Ob und inwieweit diese Kritik berechtigt ist, kann im Streitfall offen bleiben. Das Berufungsgericht hat unabhängig hiervon den Sachverhalt nicht umfassend gewürdigt und sich über Beweisantritte des Beklagten hinweggesetzt, die bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine weitere Aufklärung geboten.

(1) Das Berufungsgericht hat zunächst nicht genügend bedacht, dass der "OK-Vermerk" auf dem Sendebericht auch nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs immerhin das Zustandekommen einer Verbindung mit der in der Faxbestätigung genannten Nummer belegt. In Anbetracht dieses Umstands kann sich der Empfänger nicht auf ein bloßes Bestreiten des Zugangs beschränken; er muss sich im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vielmehr näher dazu äußern, welches Gerät er an der fraglichen Gegenstelle betreibt, ob die Verbindung im Speicher enthalten ist, ob und in welcher Weise er ein Empfangsjournal führt und dieses gegebenenfalls vorlegen usw. (ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 5. März 2010 - 19 U 213/09, juris Rn. 17). Die Beweiskraft des im "OK-Vermerk" liegenden Indizes ist sodann unter Berücksichtigung dieses Vorbringens zu würdigen.

Im Streitfall ist diese Würdigung durch das Berufungsgericht unzureichend erfolgt. Zwar hat der Kläger Eingangsjournale vorgelegt; diese lassen aber nicht erkennen, auf welchen Telefaxanschluss sie sich beziehen und zum Teil enthalten die darin aufgelisteten eingegangenen Faxe auch keine Absendernummern. Dabei gibt es zumindest in einem 29 Punkt eine auffallende Übereinstimmung mit dem Vortrag des Beklagten: Das vorgelegte Empfangsjournal des Klägers vom 17. November 2008 führt unter anderem um 10:36 Uhr ein einseitiges Fax mit einer Sendedauer von 16 Sekunden ohne Absendernummer auf, und der Beklagte hat unter diesem Datum einen Sendebericht mit der Uhrzeit 10:34 Uhr und einer Sendedauer von 17 Sekunden vorgelegt. Dies könnte unter Berücksichtigung nicht exakt gleich eingestellter Uhrzeiten an Sende- und Empfangsgerät durchaus miteinander korrespondieren. Auch das hätte das Berufungsgericht würdigen müssen. Möglicherweise wäre dann eine Auflage zur Ergänzung des Vorbringens (z.B. eine Vorlage des um 10:36 Uhr eingegangenen Faxes in anonymisierter Form) in Betracht gekommen.

Das Berufungsgericht hat demgegenüber eine Berücksichtigung der Umstände, dass die vorgelegten Empfangsjournale keine Anschlussnummer erkennen lassen und teilweise keine Absendernummern wiedergeben, unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 ZPO abgelehnt, weil der Beklagte diese Einwände erst in zweiter Instanz erhoben habe. Das ist rechtsfehlerhaft; es handelt sich hierbei nicht um neues tatsächliches Vorbringen der Partei, sondern um jederzeit mögliche Beweiseinreden, nämlich die bloße Würdigung des Beweiswerts gegnerischen Vorbringens. Den Beweiswert von Indizien muss das Gericht aber selbständig und umfassend würdigen und dabei die Umstände, die sich aus den vorgelegten Urkunden selbst ergeben, auch ohne entsprechende Einreden von Parteien berücksichtigen. Davon abgesehen handelt es sich hier um unstreitige Umstände, die stets zu berücksichtigen sind.

(2) In jedem Fall war das Berufungsgericht gehalten, den Beweisantritten des Beklagten und seines Streithelfers auf Einholung eines 32 Sachverständigengutachtens dazu, dass die mit dem "OK-Vermerk" versehenen Faxe auch beim Kläger eingegangen sind, nachzugehen.

Mit diesem Beweisantrag hat sich das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung nicht näher befasst.

Gründe, diesen Antrag zurückzuweisen, sind nicht ersichtlich. Da die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem "OK-Vermerk" versehenen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht, jedenfalls so gering ist, dass sich ein Rechtsanwalt bei Gestaltung seiner Büroorganisation in Fristensachen auf den "OK-Vermerk" verlassen darf (BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 229/13, juris Rn. 6; vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00, VersR 2002, 1045 unter 2), handelt es sich nicht um eine unzulässigerweise ohne tatsächliche Anhaltspunkte "ins Blaue hinein" aufgestellte Behauptung (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 12). Dies gilt insbesondere deshalb, weil gleich zwei mit "OK-Vermerk" versehene Faxe an unterschiedliche Nummern des Klägers nicht angekommen sein sollen.

Zudem ist das Beweismittel nicht von vornherein ungeeignet. Aus den oben genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle (VersR 2008, 1477) und Karlsruhe (VersR 2009, 245) ist vielmehr ersichtlich, dass zumindest im Einzelfall gesicherte Feststellungen darüber, welche Daten im Speicher des Empfangsgerätes eingegangen sind, getroffen werden können (vgl. auch BSG, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - B 5 R 84/09 B, juris Rn. 12).

Im Rahmen der Beweisaufnahme wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag - auch Gelegenheit ha-34 ben, den in der Revision aufgeworfenen Fragen zur technischen Bedeutung des "OK-Vermerks" nachzugehen...."