Baurecht  

Hinweis: Die Entscheidungen zum Baurecht haben eine Nummer zur leichteren Auffindbarkeit erhalten. Diese finden Sie am Ende der Entscheidung (die Entscheidungen des BGH´s finden Sie im Volltext unter: www.bundesgerichtshof.de)



Abgrenzung von Nachbesserung und Minderung am Beispiel des Straßenbaus

Der BGH hat am 10.11.2005, Az: VII ZR 137/04 klargestellt, dass der Auftraggeber keine Nachbesserung bzw. nicht die Zahlung der Nachbesserungskosten, sondern nur Minderung verlangen kann, wenn der Unterschied zwischen der mangelbedingten und der vertraglichen Nutzungsdauer gering ist. Sollte mithin die Sanierung der Straßendecke erst nach ca. 15 Jahren erforderlich sein (bei einer üblichen Lebensdauer von 16 Jahren) könnte sich der Auftraggeber wohl nur auf Minderung berufen. Den Beweis für den geringen Unterschied zwischen vertraglicher und tatsächlicher Nutzungsdauer muss der Auftragnehmer führen.


B-E-1

Vergaberecht: Thema „Mischkalkulation“
Das OLG Koblenz hat sich mit Beschluss vom 2.1.2006 – 1Verg 6/05 der strengen Rechtsprechung des BGH angeschlossen. Der Bieter hat die Position „Baustelleneinrichtung“ mit 351.000,00 € angeboten, während die übrigen 10 Anbieter für diese Position Beträge zwischen 27.000,00 € und 292.500,00 € benannten. Trotz Vergabegespräch ließ sich die Vergabestelle nicht überzeugen und schloss das Angebot der günstigsten Bieterin aus. Das OLG Koblenz hat diesen Ausschluss für rechtmäßig gehalten.

B-E-2

Sicherheitsleistung: Welche Folgen treten ein, wenn die Einzahlung des Bareinbehaltes auf ein Sperrkonto nicht rechtzeitig erfolgt?


Der BGH hat klargestellt, dass der Schutz des Auftragnehmers es gebietet, den Auszahlungsanspruch hinsichtlich des Sicherheitseinbehaltes durch ein Sperrkonto zu sichern. Wenn der Auftraggeber die Einzahlungsfrist von 18 Werktagen (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B) versäumt und auch eine Nachfrist ergebnislos verstreichen lässt, braucht der Auftragnehmer keine Sicherheit mehr zu leisten (§ 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B). Der Auftragnehmer kann

dann die Barsicherheit

und eine etwa bereits ausgehändigte Bürgschaft zur Ablösung der Barsicherheit wieder heraus verlangen. Der untreue Auftraggeber hat dann nicht nur das Recht auf eine zukünftige, sondern auch auf jede Sicherheit verloren

(BGH Urteil vom 10.11.2005, Az: VII ZR 11/04).

B-E-3

Informationsweitergabe durch Architekten


Der Architekt hat Informationen als Planungsgrundlagen an den Fachplaner auch dann weiter zu geben, wenn sie nicht aus seinem eigenen Planungsbereich stammen.

Unser Hinweis: Der Architekt ist zwar nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis zum Sonderfachmann. Wenn der Architekt Vorplanungen und andere Fachleute zu koordinieren hat, haftet er für unzureichende oder fehlerhafte Informationen an die Fachplaner. Er ist auch dafür verantwortlich, dass eingeschaltete Fachplaner einen sachgerechten und ausreichend klaren Auftrag erhalten.

OLG München, Urteil vom 15.3.2005 – 9 U 3566/03
siehe auch BGH Beschluss vom 8.12.2005 – VII ZR 99/05 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

B-E-4

Vereinbarkeit von Photovoltaikanlagen und Denkmalschutz?


Das VG Neustadt hat zum Ausdruck gebracht, dass auf eine denkmalrechtliche Genehmigung kein Anspruch besteht, wenn durch die Photovoltaikanlage ein empfindlich störender, ins Auge springender Fremdkörper entsteht und auch nicht erkennbar ist, dass die Hofanlage nur mit der Photovoltaikanlage wirtschaftlich sinnvoll nutzbar ist (hier erfolgte die Errichtung der Photovoltaikanlage auf dem Scheunendach).

Unser Hinweis: Der Eigentümer kann sich bei einem Streit mit dem Denkmalschutz nur mit einer konkreten Wirtschaftlichkeitsberechnung wehren. Er muss den zwingenden Bedarf und den wirtschaftlichen Nutzen der Baumaßnahme darlegen, um den Aspekt der „Sozialbindung des Eigentums“ überwinden zu können. Dauerhaft „zuschießen“ muss ein Eigentümer nicht. Eigentum – auch Denkmaleigentum – muss „Privatnutzung“ bleiben (BVerfG, BVerfGE 100,226).

VG Neustadt, Urteil vom 23.9.2005 – 5 K 1498/05

B-E-5


Wieder einmal: Hoffnungsinvestitionen eines Architekturbüros


Architekten investieren häufig viel Arbeit und Zeit in der hoffnungsvollen Erwartung, einen Auftrag zu bekommen. Zunehmend nehmen Investoren Architekten mit ins Risiko, wenn das Projekt letztendlich scheitert und nicht realisiert wird. Ob der Architekt Honoraranspruch aus Architektenvertrag hat oder ob nur akquisitorisch ohne Honoraranspruch tätig geworden ist, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur im Einzelfall entscheiden. Auch wenn es keinen schriftlichen Architektenvertrag gibt und das Projekt letztlich nicht durchgeführt wird muss jedenfalls der Architekt mit seinem Honoraranspruch nicht scheitern. Einen solchen Fall hat das OLG Naumburg entschieden und dem Architekten einen Honoraranspruch in Höhe von ca. 400.000 Euro zugestanden. Das OLG macht deutlich, dass ein Honoraranspruch erst angenommen werden kann, wenn der Bauherr zweifelsfrei erklärt hat, dass der Architekt die Planungslösung für ihn fortentwickeln soll. Dies wird –so das OLG- vor allem dadurch dokumentiert, dass er dem Architekten Vollmacht erteilt, die Genehmigungsfähigkeit der Planungslösung in seinem Auftrag beim Bauordnungsamt abzuklären. Die “Hoffnungsinvestitionen“ des Architekten haben sich in diesem Fall mithin gelohnt.

OLG Naumburg (Urteil vom 22.02.2005 - 11 U 247/01)

B-E-6

Vorverlegung des Verjährungsbeginns in AGB des Architekten unwirksam!


Die Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Architekten, wonach die Verjährung sämtlicher Ansprüche gegen ihn spätestens dann zu laufen beginnt, wenn das Objekt in Nutzung genommen ist, ist unwirksam. Unwirksam ist auch die AGB des Architekten, wonach die Verjährung der Ansprüche jedenfalls zu dem Zeitpunkt eintritt, zu dem Ansprüche des Bauherrn gegen die übrigen an der Planung und Ausführung des Objektes Beteiligten verjähren.

OLG Rostock, Urteil vom 27.09.2005 - 4 U 82/03

B-E-7

Vorsicht Bürgschaft und Bürgschaftstext: Praxisfremde Bedingung in Gewährleistungsbürgschaft: Wirksam!


Folgende von einer Versicherung AG in Gewährleistungsbürgschaften verwandte Klausel ist -so das OLG- wirksam: „Das Werk wurde in Übereinstimmung mit den vertraglichen Bestimmungen fertig gestellt und unbeanstandet und vorbehaltlos abgenommen. ... . Dies vorausgesetzt, bürgt die Versicherung AG (Deutschland) für die Erfüllung der Mängelgewährleistungsansprüche ...“.

OLG Frankfurt, Urteil vom 18.01.2006 - 1 U 194/05


Hinweis: Jeder Auftraggeber, dem eine Bürgschaft mit dieser oder einer vergleichbaren Klausel angeboten wird, sollte die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes so lange ablehnen, bis entweder eine vorbehaltlose Abnahme erfolgt ist oder aber eine praxisgerechte / vertragsgerechte Bürgschaft angeboten wird. Eine Abnahme ohne Beanstandungen und Vorbehalte gibt es sehr selten. Das BGB schreibt auch die Verpflichtung zur Erklärung des Vorbehaltes vor (§ 640 Abs. 2 BGB). Wegen unwesentlicher Mängel darf die Abnahme nicht verweigert werden (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB). Auch zu Vertragsstrafenvorbehalten kommt es häufig und auch diese würden die Bürgenhaftung ausschliesen.

Die Entscheidung ist unseres Erachtens auch unrichtig: Ein Auftraggeber als Vertragspartner des Bürgen muss mit einer falschen Wiedergabe des der Bank vorliegenden Bauvertragstextes nicht rechnen. Die die Bürgschaft entgegennehmenden Personen sind i.d.R. auch Nichtjuristen. Die Hauptpflicht des Bürgen ist es im Sicherungsfall zu zahlen. Diese Zahlungspflicht würde es in der Praxis bei der Wirksamkeit einer solchen Bestimmung im Bürgschaftstext nicht geben. Die Klausel ist im Bürgschaftstext als überraschend anzusehen (§ 305 c Abs. 1 BGB).

Fazit: Bei Bürgschaften heißt es aufgepasst. Im Zweifel einen Fachanwalt für Baurecht schon bei Entgegennahme der Bürgschaft befragen.

B-E-8

Architektenvollmacht(übliche): Welchen Umfang hat diese?


Die dem Architekten erteilte Vollmacht erfasst nur die üblicherweise zur Erfüllung der Bauausführung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, nicht hingegen die Befugnis, den Vertrag in wesentlichen Punkten zu ändern.

BGH, Urteil vom 07.03.2002 - VII ZR 1/00;

Hinweis: In der Baupraxis wird immer wieder von den Baubeteiligten übersehen, dass der Umfang der (üblichen) Architektenvollmacht begrenzt ist.
Dabei hilft es, sich an folgendem zu orientieren: Die (übliche) Architektenvollmacht hört da auf, wo das Portemonaie des Bauherren anfängt.

B-E-9
BGH: Rechtsprechungsänderung hinsichtlich der Möglichkeit der "Verrechnung" bei Bau- und Werkverträgen
Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen, in denen sich nach der Gesetzeslage der Werklohnanspruch und der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche wegen Schlechterfüllung des Vertrages aufrechenbar gegenüberstehen. So stehen sich z. B. der Werklohnanspruch des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen und der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers in Höhe der Restfertigstellungsmehrkosten aufrechenbar gegenüber, wenn der Auftraggeber den Vertrag nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt hat. Eine Verrechnung dieser Ansprüche scheidet aus.

BGH, Urteil vom 23.06.2005 - VII ZR 197/03;

BGB §§ 387, 631

Kommentar:

Abkehr von BGHZ 70, 240, 247 wonach Verrechnung von Werklohn und Gegenforderung stattfindet. Der Vergütungsanspruch des AN und die Schadensersatzforderung des AG sind nach dem BGH jeweils selbstständige Forderungen. Eine Aufrechnung, nicht aber eine Verrechnung, kommt daher in Betracht.

B-E-10

Gekündigter Bauvertrag - Vergütung und ersparte Aufwendungen nach Kündigung


1. Der Vergütungsanspruch ist auch bei einem Verlustgeschäft begründet, soweit die in § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/B genannten Abzüge geringer sind als der vereinbarte Vergütungsanspruch.

2. Die Höhe der ersparten Aufwendungen richtet sich nach den Aufwendungen bzw. Kosten, die bei Erfüllung des Bausolls tatsächlich angefallen wären, und nicht nach der ursprünglichen Kalkulation des Auftragnehmers.

3. Ein Füllauftrag liegt nicht nur in den Fällen vor, in denen ein zusätzlicher Auftrag nur wegen der Kündigung angenommen und in dem Zeitraum ausgeführt werden kann, in dem der gekündigte Auftrag ausgeführt werden sollte, sondern auch dann, wenn dieser Zeitraum durch das Vorziehen bereits erteilter Aufträge ausgefüllt und für die dadurch zeitlich versetzt entstehende Lücke ein Zusatzauftrag angenommen werden kann.

4. Ein Füllauftrag kann in der Regel nur dann festgestellt werden, wenn ein Unternehmen voll oder zumindest im Grenzbereich von 100 % ausgelastet ist, so dass es den weiteren Auftrag ohne die Kündigung nicht hätte annehmen können.

OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2003 - 24 U 195/01

Kommentar:

Füllauftrag: Nach OLG Hamm liegt ein solcher nicht nur in den Fällen vor, in denen ein weiterer Auftrag nur wegen der Kündigung angenommen und in dem Zeitraum ausgeführt werden kann, in dem der gekündigte Auftrag ausgeführt werden sollte, sondern auch dann, wenn dieser Zeitraum durch das Vorziehen bereits erteilter Aufträge ausgefüllt und für die dadurch zeitlich versetzt entstehende Lücke ein Zusatz angenommen werden kann.

Ein Füllauftrag kann i.d.R. aber nur dann festgestellt werden, wenn ein Unternehmen voll oder nahezu zu 100% ausgelastet ist, so dass es den weiteren Auftrag ohne die Kündigung nicht hätte annehmen können. Damit ist die Annahme eines anrechenbaren anderweitigen Erwerb schwer.

Hinzu kommt: Die Beweislast für einen anrechenbaren Füllauftrag liegt beim Auftraggeber liegt. Dieser kann auch nicht verlangen, dass der Unternehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offen legt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung angenommen worden wären.

Der BGH hat die Revision gegen das Urteil des OLG zurückgewiesen (BGH, Urteil vom 22.09.2005 - VII ZR 63/04).

In den Leitsätzen dieser Entscheidung führt der BGH zum Thema Skonto und Abrechnung nach tatsächlichen Kosten aus:

1. Ein vereinbartes Skonto kann nach einer freien Kündigung des Auftraggebers nicht von der für nicht erbrachte Leistungen geschuldeten Vergütung als ersparte Aufwendung des Auftragnehmers abgezogen werden.

2. Der Auftragnehmer muss nach freier Kündigung des Auftraggebers seine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und der Kosten berechnen, die bei Fortführung des Bauvertrages tatsächlich entstanden wären. Entsprechen diese Kosten seiner Kalkulation, kann er diese vortragen.

B-E-11

BGH: Pauschale Vergütung für Hersteller bei Kündigung des Fertighausbauvertrages?


Der BGH hatte in einem Vertrag über die Errichtung eines Fertighauses über folgende Klausel zu befinden:

"Erfolgt eine Kündigung gleich aus welchem Grund, ohne dass sie von W. Haus (= Unternehmer) zu vertreten ist, hat W. Haus das Recht, eine pauschale Vergütung bzw. einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 10 % des zur Zeit der Kündigung vereinbarten Gesamtpreises zu verlangen, sofern nicht der Bauherr oder W. Haus im Einzelfall andere Nachweise erbringen".

Nach dem BGH ermögliche eine solche Klausel bei freier Kündigung des Bestellers eine pauschale Abrechnung in dieser Höhe, wenn der Unternehmer nicht daneben noch weitere Ansprüche geltend macht.


Kommentar:
Der Bauunternehmer stützt seinen geltend gemachten Anspruch auf folgende AGB-Klausel in dem Vertrag:

"Erfolgt eine Kündigung gleich aus welchem Grund, ohne dass sie von W. Haus (= Unternehmer) zu vertreten ist, hat W. Haus das Recht, eine pauschale Vergütung bzw. einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 10 % des zur Zeit der Kündigung vereinbarten Gesamtpreises zu verlangen, sofern nicht der Bauherr oder W. Haus im Einzelfall andere Nachweise erbringen"

Der BGH musste entscheiden, ob diese Klausel -die nur für den Fall der freien Kündigung des Bestellers gilt und nicht die Kündigung aus wichtigem Grund erfasst- dem AGB- Recht standhält und wirksam ist.

Der BGH stellt fest, dass er bislang Pauschalen mit 5% als angemessen und Pauschalen mit 18% als äußerst zweifelhaft angesehen hat.

Hinsichtlich der Frage der Wirksamkeit der vorliegenden Klausel entscheidet er im Hinblick darauf, daß der Bauunternehmer hier keine zusätzlichen Kosten verlangt und nach dem zutreffenden Verständnis der Klausel auch nicht verlangen kann, dass eine Pauschale von 10% nicht unangemessen davon abweicht, was der Unternehmer in Anwendung des § 649 BGB zu beanspruchen hätte.

Bei Abrechnung nach § 649 BGB sind neben den bereits geleisteten vertragsbezogenen Personal- und Sachkosten auch der kalkulierte Gewinn zu erstatten. Die Pauschalierung dieser Kosten mit 10% des zur Zeit der Kündigung vereinbarten Gesamtpreises, gegen dessen Bestimmtheit entgegen dem Vorbringen der Revision keine Bedenken bestehen, ist nicht unangemessen.

BGH, Urteil vom 27.04.2006 - VII ZR 175/05

B-E-12

Wann ist eine Frist zur Mängelbeseitigung „angemessen“?


§§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, 637 Abs. 1 BGB

Angemessen ist eine Frist, wenn während Ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können.

BGH Urteil vom 23.2.2006 – Aktenzeichen VII ZR 84/05

Kommentar:

Die Frist hat nicht den Zweck, den Auftragnehmer „in die Lage zu versetzen, nun erst die Bewirkung seiner Leistung in die Wege zu leiten, sondern sie soll ihm nur noch eine letzte Gelegenheit geben“, die Mängelbeseitigung zu vollenden.

Die Angemessenheit einer solchen Frist kann nicht allein danach beurteilt werden, „welchen Zeitraum ein Unternehmen normalerweise für die Mängelbeseitigung“ benötigt.

Das Setzen einer unangemessenen Frist führt nicht zur Setzung einer unwirksamen Frist. Vielmehr wird hierdurch eine angemessene Frist in Gang gesetzt.


B-E-13

Fortbestehen einer Vertragsstrafe, wenn Vertragsstrafe bei einer neuen Terminvereinbarung unerwähnt bleibt?


Wenn die Vertragspartner im Zusammenhang mit einer neuen Terminsvereinbarung keine neue Regelung zur Vertragsstrafe getroffen haben, ist dies ein starkes Indiz dafür, dass die ursprüngliche Vertragsstrafenregelung nicht mehr aufrecht erhalten werden soll.

OLG Celle Urteil vom 21.9.2004 – Aktenzeichen 16 U 111/04 (Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss des BGH vom 23.2.2005 – Aktenzeichen VII ZR 250/04 zurückgewiesen)

Kommentar:

Vorstehendes war das Ergebnis einer Vertragsauslegung. Neben dem vorbenanntem starken Indiz ist u.a. für die Auslegung von Bedeutung, ob die Verzögerung erheblich und ob sie vom Auftraggeber oder Auftragnehmer zu vertreten ist, ob die ursprüngliche Vertragsstrafe an einen Gesamtfertigstellungstermin gekoppelt war und durch die Vertragsabänderung nunmehr Einzeltermine vereinbart wurden.

Soweit im übrigen eine erhebliche Behinderung des Auftragnehmers vorliegt, kann dieser sich ohnehin darauf berufen, dass seine gesamte Terminplanung hierdurch umgestoßen wurde und schon deshalb die Vertragsstrafenzusage ersatzlos nach Treu- und Glauben wegfällt (vgl. BGH-Urteil vom 14.1.1993 – Aktenzeichen VII ZR 185/91).

B-E-14

Das aktuelle Problem: Koppelung von VOB-Vertrag und BGB – Fünfjahresfrist für Mängelansprüche: Verjährungsunterbrechung durch Mängelrüge?


In einem solchen Fall wird man davon ausgehen können, dass die VOB nicht mehr als Ganzes vereinbart ist. Die VOB/B sieht eine vierjährige Frist für Mängelansprüche vor, das BGB eine Frist von 5 Jahren. Wenn die die VOB nicht mehr als Ganzes vereinbart ist, ist die VOB/B wie eine normale Allgemeine Geschäftsbedingung zu behandeln. Da das BGB eine Unterbrechung der Verjährungsfrist durch bloße Mängelrüge nicht kennt, ist u.a. § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B unwirksam, sodass die Mängelrüge des Auftraggebers die Verjährung nicht unterbricht.



LG Halle, Urteil vom 8.7.2005 – Aktenzeichen 1 S 78/05


Kommentar:

Die Unterbrechungsregelung findet seinen Grund darin, dass die VOB/B in der alten Fassung noch eine Verjährungsfrist für Mängel von zwei Jahren vorsah. Mit der Unterbrechungsregelung sollte ein Ausgleich für diese kurze Verjährungsfrist geschaffen werden. Auch für die VOB 2002 (Verjährungsfrist für Mängel: 4 Jahre) ist Vorstehendes anzunehmen.

Es bleibt aber abzuwarten, welche Auffassung der BGH hierzu hat.


B-E-15

BGH: Abnahmezwang nach Kündigung! - Änderung der Rechtsprechung
"Nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig."

BGH Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04

Bislang galt: Der Werklohnanspruch eines Bauunternehmers wird nur fällig, wenn seine Leistung zuvor vom Auftraggeber abgenommen wurde. Wurde der Vertrag allerdings gekündigt, konnte bislang der Unternehmer auch ohne Abnahme seinen Werklohnanspruch fällig stellen.

Da aber der BGH auch bei gekündigten Bauverträgen die Abnahme verlangte, etwa um die Gewährleistungsfrist in Gang zu setzen, war die bisherige Rechtsprechung nicht konsequent.

Darauf werden sich die Unternehmer einzustellen haben und umgehend nach der Kündigung ein gemeinsames Aufmaß und die Abnahme der erbrachten Leistungen mit Fristsetzung verlangen müssen.

Der Auftraggeber kann sich diesem Begehren nicht entziehen. Insbesondere wäre es für ihn fatal, die Bauarbeiten einfach durch einen Drittunternehmer fortsetzen zu lassen. Denn hinsichtlich des Aufmaßes ginge die Beweislast auf den Auftraggeber über (BGH, Urteil vom 22.05.2003 - VII ZR 143/02). Für die Verweigerung der Abnahme dürfte Ähnliches gelten, wenn durch Fortsetzung der Arbeiten nach Kündigung nicht mehr feststellbar ist, wem ein Mangel zuzurechnen ist. Der Auftraggeber muss ferner im eigenen Interesse beachten, dass er nach der Abnahme mit Gewährleistungsansprüchen hinsichtlich bekannter Mängel ausgeschlossen ist.

Zu beachten ist auch, dass die fiktiven Abnahmeformen nach § 12 Nr. 5 VOB/B (Benutzung / Fertigstellungsmitteilung) nicht in Betracht kommen.

FAZIT: AG und AN müssen künftig ein Interesse an einem sofortigen Aufmaß- und Abnahmeverfahren nach Kündigung haben. Letztlich führt dies zu einer beschleunigten Abwicklung gekündigter Bauverträge.

Bauunternehmer werden zu beachten haben: Nach Kündigung dürfen sie die Baustelle nicht mehr ohne sofortiges Verlangen nach gemeinsamen Aufmaß und Abnahme verlassen!

Die Abnahme ist aber -wie auch bei vollständig erbrachter Leistung- im Einzelfall entbehrlich, nämlich
-wenn an Stelle der Vertragserfüllung Minderung oder Schadensersatz verlangt wird (BGH BauR 2002, 1399),
-oder wenn vom AG die Abnahme "ernsthaft und endgültig" abgelehnt wurde (BGH NJW-RR 1998, 1027),
-oder wenn der AG an der weiteren Vertragserfüllung durch diesen AN kein Interesse mehr hat (OLG Brandenburg Urt. vom 9.8.2006 - Az 4 U 15/06).

Diese "Ausnahmefälle" dürften in der Praxis häufiger vorkommen, als die Regel, die der BGH aufgestellt hat.


B-E-16

Bloße Abweichung von Verlegeanleitung: Mangel?


Die Missachtung von Herstellervorschriften bei der Verarbeitung von Produkten führt nur insoweit zu einem Werkmangel, als die Verletzung der Produktregeln das Risiko der vertraglichen Verwendungseignung erhöht. Der Mangel besteht dann in der Regel auch nur in der größeren Risikoungewissheit und nicht im Verstoß gegen die Werksanleitung.

OLG Köln, Urteil vom 20.07.2005 - 11 U 96/04;


Kommentar:

Generalisieren darf man die -zutreffende- Entscheidung nicht: Wenn es zur Beschaffenheitsvereinbarung gehört, auch die Herstellerregeln einzuhalten; kann ein Mangel vorliegen. Im Regelfall kommt es für den Werkmangel jedoch auf den Erfolg und nicht auf den Weg dorthin an.

Der Erfolg ist bei einer Verletzung von Herstellervorschriften nur verfehlt, wenn das vertragliche Ergebnis nicht sicher erreicht ist. (Ungewisse) Risiken liegen allerdings nahe, wenn es sich um unerprobte Produkte handelt und der Hersteller sie gerade mit seinen Verarbeitungsvorschriften eingeführt hat. Die Entscheidung des OLG Köln liegt auf der Linie der BGH-Rechtsprechung (zuletzt: BGH, Urteil vom 09.01.2003 - VII ZR 181/00) und bedeutet eine Klarstellung.



B-E-17

Stellt eine Abnahmeerklärung „unter Vorbehalt“ eine wirksame Abnahme dar?


Der Auftraggeber hat keine Abnahme erklärt, wenn ein als Abnahmeprotokoll bezeichnetes Schrift-stück die Formulierung enthält, dass der Auftraggeber die Abnahme erklärt, wenn aufgelistete Mängel bis zu einem bestimmten Zeitpunkt beseitigt sind.

OLG Saarbrücken, Az. 7 O 930/01 – Urteil vom 24.6.2003


Das OLG Saarbrücken kam zu diesem Ergebnis im Wege der Auslegung. Der Vorbehalt bringe ledig-lich zum Ausdruck, dass der Auftraggeber die Beseitigung der benannten Mängel bis zum genannten Zeitpunkt erwartet. Zudem stellt der Auftraggeber in Aussicht, nach der Mängelbeseitigung die Ab-nahme zu erklären.

FAZIT des OLG: Eine Mängelbeseitigung führt nicht „automatisch“ zu einer Abnahme. Die Erklärung stellt auch keine bedingte Abnahmeerklärung dar.


Kommentar:

Das OLG hat über eine häufig verwendete Abnahmeerklärung zu befinden. Die Auslegung des OLG ergab das obige Ergebnis. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hatte dem gegenüber mit Urteil vom 20.3.2003 über eine etwas abweichend formulierte Vorbehaltserklärung zu entscheiden: Hier enthielt ein als „Abnahmeprotokoll“ bezeichnetes Schriftstück die Formulierung: „Die Abnahme erfolgt mit dem Vorbehalt wegen Leistungsmängeln.“ Das OLG kam zu dem Ergebnis, dass der Auftraggeber die Abnahme vorbehaltlos erklärte und nicht nur in Aussicht stellt. Der Vorbehalt bringe nur zum Ausdruck, dass der Auftraggeber die Beseitigung der Leistungsmängel nach der Abnahme erwartet.

B-E-18

Auswirkungen eines Verstoßes gg. DIN Normen bei ungeklärter Mängelverursachung


Wenn ein Sanitärinstallateur von ihm verlegte Wasserrohre nicht entsprechend den einschlägigen DIN-Normen auf Dichtigkeit und Festigkeit der Installation überprüft und sich nach der Abnahme eine Undichtigkeit zeigt, spricht der Beweis des ersten Anscheins für eine schuldhafte mangelhafte Leistung des Installateurs.

OLG Jena, Urteil vom 21.04.2005 - 1 U 1578/98

Anmerkung:

Das Urteil entspricht der Rechtsprechung des BGH (IBR 1991, 311).

Der BGH hat in diesem Urteil festgehalten:

Werden bei der Aushebung und Sicherung einer Baugrube DIN-Normen nicht beachtet, so spricht eine widerlegliche Vermutung dafür, daß im örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Aushebung auf einem Nachbargrundstück entstandene Schäden auf die Verletzung der DIN-Normen zurückzuführen sind. Ein wegen der Schäden in Anspruch genommener Beklagter hat darzulegen und zu beweisen, daß die Schäden nicht auf die Verletzung der DIN-Normen zurückzuführen sind.

BGH, Urteil vom 19.04.1991 - V ZR 349/89

Das Urteil ist zutreffend und wird heute auch immer wieder in Urteilen zitiert. Soweit ersichtlich, ist nur der VRiLG M. des LG Stralsund stur und beharrlich anderer Meinung, die aber nicht haltbar ist.

Es besteht zu Recht eine Vermutung, daß kodifizierte Regelwerke wie DIN-Normen die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben (Identitätsvermutung). Ferner geht von der Einhaltung der DIN-Normen auch eine Sorgfaltsvermutung aus. DIN-Normen sind auch ohne Erwähnung im Vertrag einzuhalten (OLG Hamm, IBR 2004, 8). Sie können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben (BGH, IBR 1998, 377).

B-E-19

Vereinbarung über Mängelbeseitigung: Nochmalige Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erforderlich!


1. Erfüllt der Auftragnehmer eine Vereinbarung über die Nachbesserung nicht oder nur teilweise, muss eine erneute Mangelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung erfolgen, um die Ersatzvornahmevoraussetzungen zu schaffen. Dies gilt insbesondere auch, falls sich neue Mängel zeigen sollten.
2. Erneut auftretende bzw. nicht beseitigte Mangelerscheinungen sind dem Auftragnehmer unter genauer Bezeichnung des Schadensortes anzuzeigen.

LG Wiesbaden, Urteil vom 23.03.2005 - 11 O 62/02 (rechtskräftig)

BGB a.F. § 633 Abs. 3; BGB n.F. § 637; VOB/B § 13 Nr. 5

Anmerkung:

Der Entscheidung ist voll zuzustimmen. Sie liegt auch auf der Linie bisheriger Rspr. So hat das OLG Köln zuvor entschieden:

1. Die eine Selbstbeseitigung rechtfertigende Mängelbeseitigungsaufforderung muss das äußere Erscheinungsbild und die Schadensörtlichkeit möglichst genau bezeichnen; allgemeine, pauschale Angaben genügen nicht.
2. Treffen die Parteien eines Bauvertrags nach Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung eine Vereinbarung über die Nachbesserung, die dann vom Auftragnehmer nicht erfüllt wird, bedarf es einer erneuten Aufforderung mit Fristsetzung, um die Selbstbeseitigungsvoraussetzungen herbeizuführen.

OLG Köln, Urteil vom 09.05.2003 - 19 U 170/96; BauR 2005, 439 (Ls.)
BGH, Beschluss vom 11.11.2004 - VII ZR 162/03 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

B-E-20
Pauschalvertrag gekündigt: Gibt es eine Vergütung bei inhaltlich falscher Abrechnung?
Hat der Auftragnehmer bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag prüfbar abgerechnet, muss das Gericht in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Dabei ist auch eine vom Auftragnehmer nachträglich erstellte Kalkulation auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren. Bei der Ermittlung des dem Auftragnehmer zustehenden Werklohns ist § 287 ZPO anwendbar.

BGH, Urteil vom 13.07.2006 - VII ZR 68/05

VOB/B § 14 Nr. 1; ZPO § 287

KOMMENTAR:

BGH: Wenn der AN prüfbar abrechne, sei dies ausreichend. Wenn dies anzunehmen ist, habe das Gericht in die Sachprüfung über die zutreffende Höhe des Anspruchs einzutreten.

Falls der Besteller die Richtigkeit der Schlussrechnung bestreite, sei hierüber Beweis zu erheben.

Das gelte auch, wenn der AN den Wert der erbrachten Leistungen zu hoch angesetzt habe. Das führe nicht dazu, dass die Abrechnung insgesamt unplausibel sei. Falsch sei auch, dass das OLG keine Schätzung nach § 287 ZPO vorgenommen habe. Gerade dann, wenn der AN prüfbar, aber sachlich fehlerhaft abrechne, gebe § 287 ZPO dem Gericht die Möglichkeit, den berechtigten Werklohn durch Schätzung zu ermitteln.

Da der AN ein Aufmaß vorgelegt und seine Kalkulation offen gelegt habe, seien ausreichende Grundlagen für eine Schätzung vorhanden.

Kündigungen des Pauschalvertrages beschäftigen die Rechtsprechung schon seit geraumer Zeit. Das Urteil zeigt auf, worauf der Auftragnehmer eines gekündigten Pauschalvertrags achten sollte: Die Abrechnung muss aus sich heraus verständlich und nachvollziehbar, also für AG prüfbar sein. Sehr bedeutsam ist auch das Aufmaß, da nur so die notwendige Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen möglich ist. Inhaltliche Fehler, wie z.B. die Überbewertung einer ausgeführten Leistung, spielen demggü. eine untergeordnete Rolle.

B-E-21

Sicherheitseinbehalt ist Fremdgeld! Strafbare Untreue bei Eigenverwendung!


1. Die Verpflichtung des Auftraggebers, den zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche einbehaltenen Restwerklohn auf ein Sperrkonto einzuzahlen, stellt jedenfalls bei Geltung der VOB/B eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Werkunternehmer dar.
2. Unterlässt der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto und kann er den Restwerklohn infolge eigener Insolvenz nicht mehr auszahlen, so kann dies Untreue nach dem Treuebruchtatbestand sein.

OLG München, Beschluss vom 23.02.2006 - 2 Ws 22/06

StGB § 266; VOB/B § 17

B-E-22

Bauherr als Querulant: Kündigungsrecht für BU?


Der Auftragnehmer kann den Bauvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn sein Auftraggeber den Bauablauf durch fortlaufende unberechtigte Eingriffe in die Bauausführung derart nachhaltig stört, dass dem Auftragnehmer eine Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten ist.

OLG Celle, Urteil vom 22.09.2005 - 6 U 37/05
BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - VII ZR 240/05 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

BGB §§ 242, 314, 631, 649 Satz 2; VOB/B § 9

Zum Fall:

BH beauftragt BU mit den Rohbauarbeiten für sein neues Einfamilienhaus. Im Verlauf der Bauarbeiten kommt es zu erheblichen Verstimmungen zwischen den Parteien. Der Bauherr rügt fortlaufend die von den Mitarbeitern des Bauunternehmers erbrachten Leistungen. In unzähligen Schreiben reklamiert er Zeitverzögerungen und behauptet Mängel. Dem Bauunternehmer wird dies schließlich zu bunt: Er kündigt den Vertrag. Die erbrachten Leistungen rechnet er ab und verklagt den Bauherrn auf Zahlung des restlichen Werklohns von 27.000 Euro. Der Bauherr bestreitet die Restforderung und behauptet Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten infolge der seiner Ansicht nach unberechtigten Vertragskündigung.

Zum Urteil:

Das OLG Celle erklärt die Kündigung des Bauunternehmers für rechtens. Es verurteilt den Bauherrn zur Zahlung der Restvergütung und versagt ihm die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Ersatz der Mehrkosten für die Fertigstellung der Rohbauarbeiten durch Drittunternehmer. Ein Auftragnehmer ist nicht auf die in BGB und VOB/B ausdrücklich geregelten Kündigungsrechte beschränkt. Daneben steht ihm ein Kündigungsrecht „aus wichtigem Grund“ zu. Das gilt sowohl beim BGB-Bauvertrag als auch beim VOB-Bauvertrag. Die Voraussetzungen eines Kündigungsrechts aus wichtigem Grund waren hier gegeben. Der Bauherr hatte das für eine gedeihliche Zusammenarbeit unerlässliche Vertrauensverhältnis derart gestört, dass dem Bauunternehmer eine Fortsetzung des Bauvertrages nicht zuzumuten war. Der Bauherr hatte auf Planung und Ausführung der Rohbauarbeiten massiv Einfluss zu nehmen versucht. Er hatte versucht, seine Vorstellungen vom Bauablauf und von der Bauausführung durchzusetzen, obwohl es für seine Vorstellungen keine gesicherte vertragliche oder technisch bedingte Grundlage gab. In unzähligen Briefen hatte er die Mitarbeiter des Bauunternehmers kritisiert und den Betriebsfrieden erheblich gestört. Einzelnen Mitarbeitern verwehrte der Bauherr sogar die Fortsetzung der Arbeiten. Angesichts dieser massiven Behinderungen des Bauablaufs kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Bauunternehmer zu einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt war.

Kommentar:

Grundsätzlich gilt, dass die Parteien zur Kooperation verpflichtet sind (BGH
28.10.99, VII ZR 393/98). Die Kündigung ist ultima ratio. Vorrangig ist die Kooperationspflicht.

B-E-23

90- tägige Zahlungsfristen können in AGB nicht wirksam vereinbart werden.

Eine Fälligkeitsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach alle Zahlungen innerhalb von 90 Tagen zu erfolgen haben, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB n.F. nicht stand und ist unwirksam.

OLG Köln, Urteil vom 01.02.2006 - 11 W 5/06

BGB n.F. § 286 Abs. 2, § 307; VOB/B § 16 Nr. 3


Zum Fall: Nach der der gesetzlichen Regelung in § 286 Abs. 3 BGB n.F. kommt der Schuldner einer Geldforderung spätestens dann in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung zahlt. Diee vereinbarte 90 Tages-weicht vom BGB ab.

Abweichungen, die durch AGB, sind unwirksam, wenn sie den Vertragpartner unangemessen benachteiligen. Eine solche ist nach § 307 Abs. 2 BGB n.F. im Zweifel anzunehmen, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.Hier ergibt sich das 3 fache der gesetzlichen Zahlungsfristvorgabe. Die unanagemessene Klausel ist unwirksam. Es gilt stattdessen § 286 Abs. 3 BGB.

Hinweis:

Auch § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B, wonach die Schlussrechung zwei Monate nach Rechnungsvorlage fällig wird, verstößt gegen § 307 BGB n.F. (vgl. OLG München, IBR 1995, 8; OLG Bamberg, MDR 2001, 927) und ist daher unwirksam, wenn die VOB/B nicht „als Ganzes“ vereinbart wird (dies ist ohnehin selten festzustellen).

B-E-24
Vertragsstrafenobergrenze: 5% der Auftragssumme!

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafe in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5% der Auftragssumme vorsieht (Aufgabe von BGH, Urt. v. 25.09.1986 - VII ZR 276/84, BauR 1987, 92).

BGH, Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 210/01; BauR 2003, 870; BGHZ 153, 311; DB 2003, 1434; EWiR 2003, 699 (Ls.); MDR 2003, 804; NJW 2003, 1805; NZBau 2003, 321; WM 2003, 870; ZfBR 2003, 447; ZfIR 2003, 411; ZIP 2003, 908

AGB-Gesetz § 9 Abs. 1; BGB § 341; VOB/B § 11

Der Fall:

Bis zu dieser -für viele überraschenden Entscheidung- galt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe mit einer Obergrenze von 10% der Auftragssumme in vorformulierten Bedingungen als unbedenklich, weshalb in den allermeisten Verträgen bzw. deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen diese Höchstgrenze ausbedungen wurde.

Der BGH hatte nunmehr darüber zu befinden, ob eine Obergrenze von 10% bei einem Bauvolumen von ca. 28 Millionen DM den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 9 AGB-Gesetz benachteiligt.

Der BGH kommt dabei zu dem Ergebnis, dass ein Höchstsatz von 10% unwirksam ist.

Eine Vertragsstrafe stelle einerseits ein Druckmittel dar, andererseits biete sie die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis. Jedoch müsse sie auch unter Berücksichtigung dieser Funktionen in einem angemessenen Verhältnis zum W e r k l o h n stehen, den der Auftragnehmer (AN) durch seine Leistung verdiene. Die Kompensationsfunktion verlange, dass sich die Vertragsstrafe innerhalb der voraussichtlichen Schadensbeträge, wie sie bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art üblich seien, halte. Die Orientierung am Schaden allein rechtfertige aber nicht die in vielen Bauverträgen gängige Obergrenze von 10% der Auftragssumme. Entscheidend sei die Druckfunktion, die die Auswirkungen der Vertragsstrafe auf den AN reflektieren und die sich in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halten müsse.

Gemessen daran sei eine Vertragsstrafe von über 5% der A u f t r ag s s u m m e zu hoch, da der AN typischerweise durch den Verlust von über 5% seines Vergütungsanspruchs unangemessen belastet werde. Denn in vielen Fällen verliere er dadurch nicht nur seinen Gewinn, sondern erleide einen spürbaren, nicht einkalkulierten Verlust. Eine Vertragsstrafe mit derartigen Wirkungen sei jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn mit einer niedrigeren Vertragsstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion ausreichend erfüllt werde, wovon bei einer Obergrenze von bis zu 5% der Auftragssumme generell ausgegangen werden könne. Es gebe nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Höchstsatz von 5% nicht genügend Druck zur fristgerechten Erfüllung ausübe, zumal der AN unabhängig von der Vertragsstrafe der Gefahr ausgesetzt sei, mit konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzogen zu werden.

Hinweis:

Der BGH möchte nicht, dass neue, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöste Geldforderungen geschaffen werden (vgl.. BGH, BauR 1982, 83). Er hat damit der gängigen Praxis, bis zu 10% der Auftragssumme bei Fristüberschreitungen einzubehalten, unabhängig davon, ob ein Schaden überhaupt oder in dieser Höhe entstanden ist, einen Riegel vorgeschoben.

Zudem hat der BGH - gerade im Hinblick auf den harten Preiswettbewerb zu Recht - betont, dass der nicht einkalkulierte Verlust von über 5% der Auftragssumme ganz erhebliche Auswirkungen auf die Liquidität des AN hat.

Damit kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam nur noch eine Obergrenze von 5% der Auftragssumme ausbedungen werden. Im Z w e i f e l sollte man hier vom vereinbarten Nettovolumen ausgehen, da die Mehrwertsteuer an das Finanzamt abzuführen ist.

Sofern dieser Höchstsatz im Einzelfall nicht ausreicht, muss und kann eine höhere Obergrenze individuell vereinbart werden.

B-E-25
Schimmelpilz: Abriss und Neuerrichtung eines Dachstuhls
Eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung eines mit Schimmelpilz befallenen Dachstuhls liegt nicht vor, wenn dessen Holzgebälk nach Vornahme der Arbeiten weiterhin mit Schimmelpilzsporen behaftet ist. Dies gilt auch dann, wenn von diesen keine Gesundheitsgefahren für die Bewohner des Gebäudes ausgehen.

BGH, Urteil vom 29.06.2006 - VII ZR 274/04

BGB a.F. §§ 631, 633 Abs. 3


Zum Urteil:

Entscheidend für das Gericht war, dass ein verschimmelter Dachstuhl keine ordnungsgemäße Vertragserfüllung ist, auch wenn von diesem keine Gesundheitsgefahr ausgeht.

Kommentar:

Geschuldet war ein Dachstuhl ohne Schimmelpilz. Hier bestand der Mangel im Schimmelpilzbefall. Eine eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung hätte nur darin bestehen können, den Schimmelpilz vollständig und endgültig zu beseitigen.

Instanzgerichte helfen dem mangelhaft leistendem Unternehmer gern mit der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung. Die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung lässt der BGH jedoch nur in Ausnahmefällen zu.

B-E-26
Ungedämmte Heizungsrohre: Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungs- (36.000 Euro) oder der Heizmehrkosten (1.300 Euro)?
1. Der Auftraggeber kann Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten auch dann verlangen, wenn er ankündigt, die Mängel nicht beseitigen zu wollen, weil die Beseitigung unzumutbar ist.
2. Verlangt der Auftraggeber die Kosten für die Neuverlegung gedämmter Heizungsrohre als Schadensersatz, sind diese Kosten grundsätzlich nicht unverhältnismäßig, weil sie fast 30-fach höher liegen, als die Heizungsmehrkosten, die bei ungedämmten Rohren für die Zeit der Lebensdauer der Heizungsanlage entstehen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 14.04.2005 - 15 U 89/99
BGH, Beschluss vom 27.09.2006 - VII ZR 291/05 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

BGB a.F. § 251 Abs. 2, § 635

Zum Urteil:

Auftragnehmer -mitunter auch Instanzgerichte- überschätzen den Unverhältnismäßigkeitseinwand des Auftragnehmers immer wieder. Er stellt nach der Rspr. des BGH die absolute Ausnahme dar (vgl. auch BGH Urteil vom 29.6.06, VII ZR 86/05; siehe auch B-E-26).

B-E-27
Sonderwunsch mit Dritten: Der Bauträger haftet, wenn er seine Pflichten hinsichtlich Koordinierung / Betreuung verletzt!
1. Sieht der Bauträgervertrag vor, dass die Erwerber Sonderwünsche unmittelbar mit den ausführenden Handwerkern vereinbaren sollen, so haftet der Bauträger zwar nicht unmittelbar für die fehlerhafte Ausführung des Sonderwunsches, aber für eigene fehlerhafte bzw. fehlende Planungs- und Betreuungsleistungen.
2. Schließt der Bauträgervertrag die Haftung für unmittelbar an die beteiligten Handwerker beauftragte Sonderwünsche aus, erfasst dieser Gewährleistungsausschluss nicht die Haftung für die Nicht- oder Schlechterfüllung von Koordinierungspflichten.

OLG Hamm, Urteil vom 19.09.2006 - 21 U 44/06

BGB a.F. §§ 635, 675



Zum Urteil:

Im Bauträgervertrag ist geregelt, dass der Bauträger für Mängel nicht haftet, die unmittelbar auf Sonderwünsche zurückzuführen sind. Aufgrund seiner „Sachwalterstellung“, obliegt dem Bauträger zumindest eine Koordinierungsverpflichtung.

Den Bauträger trifft die Prüfungspflicht, ob der Sonderwunsch in das Gesamtkonzept der übrigen Bauleistungen störungsfrei eingefügt werden kann. Erforderlichenfalls muss er entsprechende planerische Anweisungen geben.

Der Gewährleistungsausschluss für den Sonderwunsch als solchem kann für diese Koordinierungspflicht nicht eingreifen.


Kommentar:

Der Bauträger stände besser da, wenn er vereinbart hätte, dass Sonderwünsche nur mit ihm vereinbart werden dürfen.

Häufig anzutreffende Klauseln, wonach der Bauträger hinsichtlich selbstständiger Sonderwunschleistungen keine Planungs- und Koordinierungsleistungen schulde dürften dem Bauträger nicht weiterhelfen. Ungeklärt ist, ob eine solche Klausel in einem Verbrauchervertrag wirksam ist.

In dem Wohnungseigentumsanlagenbau haftet der Bauträger auch anderen Käufern, wenn sich selbständige Sonderwünsche auf Gemeinschaftseigentum und / oder fremdes Sondereigentum auswirken (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 08.03.2001 - 21 U 24/00 zum Reihenhauswohnungsbau).


B-E-28



Pauschalhonorarvereinbarung mit Architekt: Unterschreitung des Mindestsatzes ist für Abrechnung unbeachtlich!


1. Der Architekt darf sein Honorar auf der Grundlage einer - wegen unzulässiger Unterschreitung des Mindestsatzes - unwirksamen Honorarvereinbarung abrechnen.
2. Die Prüffähigkeit scheitert nicht daran, dass der Architekt auf der Grundlage der Pauschalhonorarvereinbarung und nicht nach den an der HOAI orientierten Mindestsätzen abrechnet.

BGH, Urteil vom 13.01.2005 - VII ZR 353/03; BauR 2005, 739; BauR 2005, 909 (Ls.); MDR 2005, 803; NJW-RR 2005, 749; NZBau 2005, 349; ZfBR 2005, 359; ZfIR 2005, 412

BGB §§ 632, 649; HOAI §§ 4, 8

Zum Urteil:

Das vereinbarte Honorar lag unter den Mindestsätzen der HOAI. es stellte sich die Frage, ob das Honorar auf der Grundlage der Mindestsätze der HOAI ermittelt werden müssen, damit eine "prüffähige" Schlussrechnung vorliegt. Der BGH hat diese Frage mit einem klaren NEIN beantwortet.

Kommentar:

Der Architekt kann natürlich auch ein unterhalb der Mindestsätze liegendes Pauschalhonorar, bei dem für die Abrechnung eine Ermittlung der anrechenbaren Kosten nicht erforderlich ist, fordern. Der Architekt ist braucht wegen der geltenden Darlegungs- und Beweisregeln, zur Begründung seines vertraglich vereinbarten Pauschalhonoraranspruchs auch nicht darzulegen, dass die Vereinbarung nicht gegen zwingendes Preisrecht verstößt (BGH, Urteil vom 13.9.0, VII ZR 380/00).

Für die Frage der Prüfbarkeit der Rechnung kommt es nicht darauf an, ob der Architekt eine etwa geschuldete Kostenermittlung vorgelegt hat.

Informations-und/oder Kontrollinteressen des AG sind nicht berührt.

Ohnehin müssen AG beachten, dass nach der neueren Rspr. eine evt. fehlende Prüffähigkeit binnen 2 Monaten nach Zugang geltend zu machen ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.9.04, VII ZR 173/03).

B-E-29
Unabhängig von Baufirma haften Planer und Bauleiter für ihre eigenen Fehler!
Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten wegen eines im Bauwerk verkörperten Mangels der Planung oder der Bauaufsicht ist nach Grund und Höhe unabhängig von einer Haftung des Bauunternehmers.

BGH, Urteil vom 23.10.2003 - VII ZR 448/01; BauR 2004, 111; MDR 2004, 207; NJW-RR 2004, 165; NZBau 2004, 50; ZfBR 2004, 160; ZfIR 2004, 470

BGB a.F. § 635

Kommentar:

Dem AG bleibt es unbenommen, jeden Gesamtschuldner (hier Architekt bzw. Baufirma) in vollem Umfang in Anspruch zu nehmen. Der AG verstößt auch nicht gegen seine Schadensminderungspflicht (ggü. dem Architekten), wenn er NUR den Architekten in Anspruch nimmt, der dann wieder im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs die (dann im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nicht mehr nachbesserungsberechtigte) Baufirma in Anspruch nehmen müsste (Achtung: AG kann hierdurch das Nachbesserungsrecht der Baufirma umgehen!).

Die Grundsätze dieser Entscheidung lassen sich auch auf die Inanspruchnahme des Bauträgers anwenden, der seine Betreuungspflichten / Koordinierungspflichten bei selbständigen Sonderwünschen des AG verletzt hat (vgl. auch B-E-28).

Im übrigen wiederholt der BGH eigentlich eine Selbstverständlichkeit für den VOB/B Bauvertrag: Wenn der AG vor der Abnahme Vorschuss- oder Schadensersatzansprüche wegen Mängeln geltend machen will , muss er den Bauvertrag nach § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 VOB/B kündigen (vgl. BGH, Urteil vom 2.10.97, VII ZR 44/97), soweit nicht eine endgültige Weigerung des AN vorliegt (BGH, Urteil vom 20.4.00, VII ZR 164/99).

AG begehen -wie in dem vom BGH zu entscheidenden Fall- immer wieder den Fehler, die Besonderheiten des VOB/B Bauvertrages nicht zu beachten.

B-E-30

Architektenvertrag: Kündigung als Folge der Überschreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze!



1. Der Architekt kann seiner Honorarberechnung von ihm geplante Maßnahmen nicht zu Grunde legen, soweit sie zu einer Steigerung der Baukosten oder einer Minderung des Wertes des Objektes geführt haben und er deshalb von ihnen hätte abraten müssen.
2. Aus der Überschreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze darf der Architekt für seine Honorarberechnung keinen Vorteil ziehen.
3. Der Auftraggeber kann den Architektenvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn der Architekt eine sachgerechte Beratung über die Höhe der Baukosten in einer Weise versäumt hat, die dem Auftraggeber ein Festhalten am Vertrag unzumutbar macht.

OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2006 - 21 U 139/01

BGB a.F. § 649 Satz 2

Zum Urteil:

Das OLG nahm eine zwischen den Parteien wirksam vereinbarte Bauobergrenze (Beschaffenheitsvereinbarung des Werkes ) an. Das Werk des Architekten sei daher selbst dann mangelhaft, wenn sich der geplante Standard mit den vereinbarten Baukosten von vornerein nicht habe realisieren lassen.

Der Architekt darf auch aus der Überschreitung des vereinbarten Baukostenlimits keinen Vorteil für sein Honorar haben.

Der BH (Bauherr) habe sich darauf verlassen dürfen, dass der Architekt die Einhaltung des Baukostenlimits überwacht und für den Fall einer anstehenden Überschreitung deutlich hierauf hinweist.

Kommentar

An die Aufklärungspflicht des Architekten hinsichtlich entstehender Mehrkosten sind hohe Anforderungen zu stellen. Nicht für ausreichend war für das OLG, dass der Architekt ausführte, dass Ausstattungswünsche des BH zu entsprechenden Mehrkosten geführt hätten. Der Architekt war vielmehr -so das OLG- verpflichtet, dem BH die das Limit überschreitenden Mehrkosten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Kostensituation näher zu beschreiben.

Der Architekt ist natürlich auch gehalten, die Kostenvorgaben des BH zu berücksichtigen. Ein wichtiger Grund ist -wie das OLG zu Recht ausführt- jedenfalls des halb gegeben, weil der Kläger seine Pflicht zur Beratung über die voraussichtlichen Baukosten und die absehbare Überschreitung des Baukostenlimits gravierend verletzt und sich nicht kooperationsbereit verhalten hat, als die Problematik offenbar wurde.

Ein Architekt ist i.ü. bereits im Rahmen der Grundlagenermittlung gehalten, den wirtschaftlichen Rahmen für ein Bauvorhaben abzustecken.

B-E-31

Falls Planung zu einem neuen Gesamteindruck führt: Kein Schutz des Urheberrechts des Architekten!



1. Eine Urheberrechtsverletzung scheidet aus, wenn bei der Bebauung so wesentliche Änderungen vorgenommen werden, dass jede Erinnerung an die Pläne des Urheberarchitekten verblasst.
2. Ein Architekt hat gegen den Käufer eines Grundstückes, auf dem die Planung des Architekten teilweise verwirklicht worden ist, keinen Bereicherungsanspruch, wenn der Käufer das Grundstück (nebst Baugenehmigung) von einem Dritten erworben hat.

OLG München, Beschluss vom 15.11.2002 - 29 W 2639/02; NZBau 2003, 449

BGB § 812; UrhG § 2

Kommentar:

Das OLG geht von folgendem aus: Eine Urheberrechtsverletzung wegen einer unberechtigten Übernahme der Planung im Rahmen der restlichen Ausführung des Bauvorhabens oder wegen einer Entstellung ist nur dann anzuhehmen, wenn das endgültige Bauvorhaben noch mit der ursprünglichen Planung des Architekten identifiziert werden kann.

Das hat das OLG hier verneint, weil die tatsächliche Ausführung des Bauvorhabens einen ganz neuen, deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck gegenüber der bisherigen Planung vermittele und daher jede Erinnerung an die Pläne des Urheberarchitekten verblassen lasse (vgl. BGH, GRUR 1980, 853, 854 -Architektenwechsel). Es kommt mithin auf den konkreten Einzelfall an!

B-E-32
Architekt und Verjährung

Der Architekt schuldet als Sachwalter des Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebiets die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Von der Ursächlichkeit der Verletzung dieser Pflicht für den eingetretenen Schaden ist auszugehen, wenn der Auftraggeber bei entsprechender Aufklärung rechtzeitig gegen den Architekten vorgegangen wäre. Hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung. Der aus der ursächlichen Verletzung der Pflicht folgende Schadensersatzanspruch geht dahin, dass die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten Gewährleistungsansprüche als nicht eingetreten gilt.

BGH VII ZR 133/04
Urteil vom 26.10.2006
BGB a.F. § 195, BGB a.F. § 276, BGB a.F. § 631, BGB a.F. § 635
Leistungsbeschreibung ist als sinnvolles Ganzes auszulegen

1. Konkret formulierte Leistungspositionen gehen allgemein gehaltenen Hinweisen auf DIN-Vorschriften in den Vorbemerkungen vor.
2. Weisen einzelne Positionen eine Gerüststandzeit von mehreren Wochen aus, gilt diese auch für eine für den gleichen Zeitraum notwendige Leistung, für die eine Zeitangabe offensichtlich übersehen wurde.

OLG Frankfurt, Urteil vom 22.03.2006 - 4 U 94/05
BGH, Beschluss vom 28.09.2006 - VII ZR 88/06 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

BGB § 157; VOB/A § 9


Zum Urteil:

Dem Wortlaut des Positionstextes des LV kommt, wenn er spezieller ist, Vorrang zu.

Kommentar:

Das OLG setzt die zutreffende Rechtsprechung fort, wonach Leistungsbeschreibungen als sinnvolles Ganzes auszulegen sind. Dem Bieter hätte sich hier aufdrängen müssen, dass es sich bei der unterlassenen Angabe (hier zur Vorhaltezeit) um ein offensichtliches Versehen handelt.

B-E-34

Leistungsphase (LP) 1 ist bei Einigung zu LP 2 und 3 nicht notwendigerweise mitenthalten und zu vergüten!


Ingenieurleistungen zur Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) werden nicht allein deshalb Gegenstand eines Ingenieurvertrages über die Vor- und Entwurfsplanung (Leistungsphasen 2 und 3), weil sie einen den weiteren Leistungsphasen notwendig vorangehenden Entwicklungsschritt darstellen oder weil sie tatsächlich erbracht werden.

BGH, Urteil vom 23.11.2006 - VII ZR 110/05

BGB § 631; HOAI § 64

Frage:
Liegt in der Nichtbeauftragung von (notwendigen) Vorleistungen eine verdeckte Mindestsatzunterschreitung (hier nur LP 2 und 3 beauftragt, A verlangt auch LP 1 bezahlt)?

BGH:
Anders als das OLG Naumburg bringt der BGH zum Ausdruck, dass Grundlage für Zahlungsansprüche der Vertrag ist. Für LP 1 fehlt es an vertraglicher Einigung. Es gibt daher dafür kein Geld.

Kommentar:

Die Entscheidung ist eine weitere Klarstellung zur bisherigen Rspr. des BGH. Ein Architekt wird sich überlegen müssen, ob er sich auf eine den Mindestsatz unterschreitende Vereinbarung einlässt und welchen Inhalt diese hat. Dies auch deshalb, weil der EuGH Mindesthonorarregeln (siehe EU-E-4 auf dieser Homepage) selbständiger Berufszweige bislang ablehnend gegenüberstand.

Die HOAI selbst stellt kein Vertragsrecht dar.

Die HOAI regelt ausschließlich die "Höhe" des Honorars für die vereinbarte Leistung. Akquisitorische Leistungen sind bei Architekten häufig anzutreffen. Die HOAI steht dem nicht entgegen (BGH Urteil vom 24.6.99, VII ZR 196/98).

Nichtvertraglichen Ansprüchen aus GoA bzw. Bereicherungsrecht dürften im Übrigen idR rechtliche Gesichtspunkte (z. B. Erbringung werbender Tätigkeit vor allem im Eigeninteresse und zwecks Erlangung des Auftrags; fehlende Leistung im Sinne des Bereicherungsrechts; Kenntnis des Architekten von der Nichtschuld gemäß § 814 BGB) entgegenstehen.

Es ergeben sich auch durch vertragliche Vereinbarungen der Parteien häufig weitere Honorarbegrenzungen für den A, die die Unterschreitung von Mindestsätzen ermöglichen wie zB:

-Beschränkung auf für das BV konkret erforderliche Leistungsphasen und Grundleistungen,
-Vereinbarung zur Honorarzone im Rahmen des Beurteilungsspielraums (BGH, Urteil vom 13.11.03, VII ZR 362/02)
-Übereinkunft zu vertretbarem Kostenrahmen als Obergrenze für die anrechenbaren Kosten (BGH, Urteil vom 23.1.03, VII ZR 362/01);
-Herausnahme angemessen bewerteter Eigenleistungen.

B-E-35

Wann hat AG Anspruch auf Herausgabe von Ausführungsplänen und / oder Statik?



1. Der Auftraggeber hat nur aufgrund einer besonderen Vereinbarung gegenüber dem Bauunternehmer einen Anspruch auf Herausgabe von Ausführungsplänen.
2. Zur Pflicht zur Herausgabe der statischen Nachweise bedarf es eines besonderen Interesses auf Seiten des Auftraggebers.

OLG Frankfurt, Urteil vom 26.10.2006 - 26 U 2/06

BGB § 631

Kurzkommentar:

1 .Anders sieht die Rechtslage jedenfalls aus, wenn AG die Unterlagen dringend benötigt.

2. Vertragliche Vereinbarungen können insoweit wichtig sein.

B-E-36

Mangelhafte Leistung zum Zwecke der Neuherstellung abgerissen: Dennoch voller Werklohn, wenn AG keine BG (für Neuerstellung) hat oder AN nicht zur MB aufgefordert wird!


Nach einer unberechtigten Selbstvornahme des Auftraggebers steht dem Auftragnehmer der Werklohn für seine bis dahin erbrachten mangelhaften Leistungen selbst dann ungekürzt zu, wenn er diese zum Zwecke der Neuherstellung vollständig abgerissen hatte.

OLG Jena, Urteil vom 07.12.2006 - 1 U 34/05

BGB §§ 326, 649; VOB/B § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3

Zum Urteil:

Das OLG spricht dem AN (anders als das LG) unter Berufung auf die Rspr. des BGH den Vergütungsanspruch in vollem Umfang zu.

a) Der AN sei mangels Fälligkeit nicht mit dem Wiederaufbau im Verzug gewesen, weil dieser ohne die Einzelfallgenehmigung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hätte (BGH, NJW 1974, 1080).

b) Hinzukomme, dass er auch nach Ausspruch der Kündigung zur Eigennachbesserung an der bis dahin erbrachten Teilleistung berechtigt war, weshalb keinerlei Abzug der Fremdnachbesserungskosten zugestanden wurde (BGH, BauR 1987, 689).

Kommentar:

Immer wieder wird von AG nicht beachtet, dass auch im Falle einer Kündigung des BV mit dem AN das Nachbesserungsrecht an der bisher erbrachten Leistung bestehen bleibt. Warum aber auch das Landgericht dies -trotz der klaren Rspr. des BGH- verkannte, erschließt sich hier nicht.
Baugerüstvorhaltung über vertragliche Laufzeit hinaus: Es gilt Mietrecht!


1. Ansprüche des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf Ersatz der Kosten eines Baugerüstes für die über die vertragliche Laufzeit hinausreichende Aufstellung richten sich allein nach Mietrecht.
2. Verlangt der Auftraggeber über die vertragliche Laufzeit hinaus eine weitere Vorhaltung des Gerüstes, steht dem Auftragnehmer ein Kündigungsrecht zu. Unterlässt der Auftragnehmer die Kündigung, stehen ihm keine Schadens- oder Aufwendungsersatzansprüche gegen den Auftraggeber zu.

OLG Celle, Urteil vom 03.04.2007 - 16 U 267/06

BGB §§ 535, 580a, 642; VOB/B § 2 Nr. 5, § 6 Nr. 6



Ganz kurz:

Bei dem hier vorliegenden selbstständigen Gerüstbauvertrag handelt es sich um einen gemischten Vertrag, der einerseits werkvertragliche Elemente enthält (Auf- und Abbau) sowie andererseits hinsichtlich der Vorhaltung des Gerüstes mietvertragliche.

Soweit der Auftraggeber (AG) über die vereinbarte Bauzeit hinaus die weitere Vorhaltung des Gerüstes verlangt, stehen mietvertragliche Elemente im Vordergrund, so dass etwaige Ansprüche der AN sich danach auszurichten haben. Die Regeln des Werkvertragsrechts und der VOB/B "passen" demgegenüber nicht für die vorliegende Konstellation.


Zahlung ist noch kein Anerkenntnis!

Allein die Zahlung des Werklohns auf eine geprüfte Rechnung rechtfertigt nicht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses.

BGH, Urteil vom 11.01.2007 - VII ZR 165/05

BGB § 781; VOB/B § 16


Hinweis:
Gemeinhin wird mitunter gesagt, dass "die Zahlung das stärkste Anerkenntnis" sei. Dass dem nicht so ist, macht der BGH, der mit dem Gesetz argumentiert wieder einmal deutlich, Es ist nämlich notwendig, dass die Vertragsparteien das Schuldverhältnis ganz oder teilweise dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien entziehen wollen und eine dahingehende Einigung erfolgt. Die bloße Zahlung auf eine -wenn auch geprüfte Rechnung- erfüllt diese Voraussetzung nicht.

Die Rechnungsprüfungsämter können also weiter arbeiten....

BGH---Werkvertrag: Darlegungs- und Beweislast im Werklohnprozess


1. Wendet sich der auf Zahlung von Werklohn verklagte Auftraggeber nicht gegen die fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung, so findet im Prozess die Klärung statt, ob die Werklohnforderung begründet ist. Voraussetzung für den Erfolg der Klage ist, dass die Werklohnforderung schlüssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertraglichen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen.*)
2. § 142 ZPO dient nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt. Das Gericht ist deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer Partei, weiterer, die Schlüssigkeit der Klage herbeiführender Vortrag befinde sich in bei ihr und bei dem Prozessgegner verfügbaren Aktenordnern, die Vorlage dieser Akten anzuordnen.
BGH, Beschluss vom 14.06.2007 - VII ZR 230/06
vorhergehend: OLG Frankfurt, 05.12.2006 - 5 U 70/06

VOB/B § 14; ZPO § 142

Auftragnehmer trägt Beweislast dafür, dass er seine Hinweispflicht nicht verletzte!



1. Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt.
2. Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht.

BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05
vorhergehend:
OLG München, 28.06.2005 - 28 U 4500/04
LG München II, 12.08.2004 - 3 O 4414/03

BGB § 241 Abs. 2, §§ 242, 633; VOB/B § 4 Nr. 3, § 13 Nr. 3

Zum Urteil:
Vom AG gelieferte Stoffe, Bauteile, Leistungen anderer Unternehmer auf denen aufgebaut werden soll muss AN prüfen und er muss seiner Hinweispflicht nachkommen. Dafür trägt AN die Beweislast. Kann AN Entlastungsbeweis nicht führen so haftet er.