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Änderungen der VOB Teil B - in 2006:

Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) - Hauptausschuss Allgemeines: Beschluss 17. Mai 2006:

Der Hauptausschuss Allgemeines des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses (DVA) hat folgende Änderungen der VOB Teil B erarbeitet und gibt diese nach § 16 Nr. 5 der Satzung des DVA in die Mitgliederbefragung;

1. Überschrift
Ergänzung um die Abkürzung

Am Ende der Überschrift wird hinter dem Wort Bauleistungen eingefügt:

"(VOB/B)"

In gleicher Weise werden die Überschriften der Teile A und C um die jeweilige Abkürzung ergänzt.

Begründung:
s. Begründung zu § 4 Nr. 8 Abs. 2 (Pkt. 6)

2. § 1 Nr. 1 Satz 2
Ergänzung um die Abkürzung

In Nr. 1 Satz 2 wird am Ende in Klammern die Abkürzung "(VOB/C)" eingefügt.

Begründung:
s. Begründung zu § 4 Nr. 8 Abs. 2.(Pkt. 6)

3. § 1 Nr. 3
Zusammenfassung der Anordnungsbefugnisse, zeitliches Anordnungsrecht

Nr. 3 erhält folgende Fassung:

3. Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten. Der Auftraggeber kann Anordnungen zu Art und Umfang der vertraglichen Leistung, soweit geboten auch hinsichtlich der Bauzeit, treffen, wenn der Betrieb des Auftragnehmers auf die dafür erforderlichen Leistungen eingerichtet ist und sie unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht unzumutbar sind. Andere Leistungen, die der Auftraggeber nicht anordnen kann, können dem Auftragnehmer nur mit seiner Zustimmung übertragen werden."

Nr. 4 entfällt

(Folgeänderungen in § 2 Nrn. 5 und 6 (gleichfalls Zusammenfassung) und in § 6: s. Pkte. 4, 7 und 8)

Begründung:
Das zeitliche Anordnungsrecht sollte geregelt werden, da der BGH die Frage, ob es vom Begriff "andere Anordnungen" umfasst ist, bisher nicht entschieden hat. Die Anordnungsrechte könnten insgesamt in einer "Komplettlösung" geregelt werden. Alle Anordnungsrechte werden (wie jetzt bereits in Nr. 4 vorgesehen) an die Voraussetzungen der Erforderlichkeit, Zumutbarkeit und Einrichtung des Betriebs geknüpft. Die jetzige Regelung in Nr. 3, die formal ein willkürliches Anordnungsrecht vorsieht, würde der BGH voraussichtlich ohnehin durch immanente Grenzen eingrenzen (über § 315 BGB - ermessensfehlerfreie Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts). Das Kriterium der "unzumutbaren/unbilligen Härte" ist nach der Rechtsprechung des BGH nach Treu und Glauben allen Rechten, auch dem Leistungsbestimmungsrecht immanent. Zur Klarstellung wird Satz 2 der alten Nr. 4 (redaktionell angepasst) übernommen. "Andere Leistungen, die der Auftraggeber nicht anordnen kann", sind solche, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung nicht erforderlich sind oder auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist.

4. § 2 Nr. 5 (neu)
Vergütung bei Anordnung zur Bauzeit und Zusammenfassung mit § 2 Nr. 6 (Folgeänderung zu Pkt. 3)

Nr. 5 erhält folgende Fassung:
"5. Werden durch Anordnungen des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 Satz 1 die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert oder eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so ist ein Preis auf der Grundlage der Preisermittlung für die vertragliche Leistung zu vereinbaren. Dabei sind Mehr- oder Minderkosten oder die besonderen Kosten der geforderten Leistung zu berücksichtigen. Der Auftragnehmer soll dem Auftraggeber die Änderung des Preises für eine geänderte Leistung oder den Anspruch auf besondere Vergütung einer zusätzlichen Leistung vor Ausführung der Leistung ankündigen. Die Vereinbarung über den Preis soll vor der Ausführung getroffen werden.

Nr. 6 entfällt, die folgenden Nummern verschieben sich um eine Ziffer nach vorne

Begründung:
In Fortführung des Vorschlags zur Zusammenfassung der Anordnungsrechte (§ 1 Nrn. 3 und 4) sollten auch die davon betroffenen Vergütungsregelungen zusammengefasst und dabei das zeitliche Anordnungsrecht berücksichtigt werden. Die Neufassung stellt klar, dass rechtmäßige Anordnungen nach § 1 Nr. 3 - auch hinsichtlich der Bauzeit - die Vergütungsfolge nach § 2 Nr. 5 nach sich ziehen.
Die regelmäßige Verpflichtung zur Ankündigung wird auch auf Fälle der geänderten Leistung ausgedehnt, da hier noch eher als bei bisher im Vertrag nicht vereinbarten Leistungen eine Warnung vor damit verbundenen Kostenfolgen sinnvoll erscheint. Die Ankündigung der Kostenfolge ist jedoch keine Anspruchsvoraussetzung mehr. Vielmehr ist sie eine vertragliche Verpflichtung, deren pflichtwidrige Unterlassung Schadenersatzfolgen auslösen kann. Gleiches gilt für das pflichtwidrige Unterlassen einer Preisvereinbarung vor der Ausführung.

5. § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 4 (= Abs. 2 (neu)
Klarstellende Hervorhebung zum Pauschalvertrag

§ 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 4 entfällt

§ 2 Nr. 7 Abs. 2 (neu) lautet wie folgt:

"(2) Die Regelungen der Nr. 4 und 5 gelten auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme."

Folgeänderungen:

Der bisherige Absatz 2 wird Absatz 3 und erhält die Fassung:

"(3) Wenn nichts anderes vereinbart ist, gelten die Absätze 1 und 2 auch für Pauschalsummen, die für Teile der Leistung vereinbart sind; Nummer 3 Abs. 4 bleibt unberührt."

Begründung
Die Übernahme der ansonsten inhaltlich unveränderten Regelung in einen eigenen Absatz soll der Klarstellung und Hervorhebung dienen.

6. § 4 Nr. 8 Abs. 2
Anwendung von Teilen A,B,C bei Weitervergabe

In Absatz 2 werden hinter dem Wort "Bauleistungen" die Worte
"Teile B und C"
eingefügt.

Begründung
Im Interesse einer Verfahrensvereinfachung in § 4 Nr. 8 VOB/B sollte klargestellt werden, dass Auftragnehmer bei der Weitervergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer nicht die VOB/A zugrunde zu legen haben. Davon unbeschadet bleiben sie bei der Vergabe von Unteraufträgen zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet, wenn sie dazu nach § 98 GWB verpflichtet sind. Mit der Anwendung von VOB Teil B findet wegen § 1 Nr. 1 S. 2 zwar automatisch auch Teil C Anwendung. Trotz einer gewissen Dopplung soll jedoch zur Klarstellung auch ein ausdrücklicher Hinweis auf Teil C der VOB erfolgen, so dass hinter dem Wort Bauleistungen eingefügt werden soll: "Teile B und C".

Damit die verwendeten Bezeichnungen eindeutig zuzuordnen ist, sollen folgende klarstellende Folgeänderungen ergänzt werden:

* In § 1 Nr. 1 Satz 2 soll am Ende in Klammern die Abkürzung "(VOB/C)" eingefügt werden,

* In den Überschriften der Teile A und B soll am Ende jeweils der Klammerzusatz "(VOB/A)" bzw. "(VOB/B)" bzw. "(VOB/C)" eingefügt werden.

7. § 6 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 (neu)
Keine Ausführungsfristverlängerung bei unmittelbarer Anordnung zur Bauzeit (Folgeänderung zu Pkten. 3 und 4)

Nr. 2 Abs. 1 wird um folgenden Satz 2 ergänzt:

"2. (1) Ausführungsfristen werden verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist:
[a) bis c) unverändert]
²Bei Anordnungen des Auftraggebers unmittelbar zur Bauzeit gemäß § 1 Nr. 3 findet Satz 1 keine Anwendung.

Begründung:
Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Einführung eines zeitlichen Anordnungsrechts. Durch die Anordnung wird die geschuldete Bauzeit geändert. Eine behinderungsbedingte Verlängerung der Ausführungsfrist kommt insoweit nicht mehr in Betracht. So genannte mittelbare Bauzeitänderungen z.B. durch Leistungsänderungsanordnungen sind nicht betroffen. Die Unterbrechung der Ausführung ist unverändert in Nr. 5, 6 und 7 geregelt.

8. § 6 Nr. 6 Satz 2 (neu)
Vorrang der Vergütung bei Anordnungen des AG zur Bauzeit (Folgeänderung zu Pkten. 3 und 4)

Nr. 6 wird um einen Satz 2 ergänzt:

6, "... ²Der Auftragnehmer kann keinen Schadenersatz aus Bauzeitverlängerung beanspruchen, soweit ihm aus einer Anordnung des Auftraggebers zur Bauzeit (§ 1 Nr. 3) eine Vergütung nach § 2 Nr. 5 zusteht.

Begründung:
Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Einführung des zeitlichen Anordnungsrechts des Auftraggebers. Eine Bauzeitverschiebung, die auf einer berechtigten Anordnung des Auftraggebers beruht, löst vorrangig Vergütungsansprüche aus. Nur soweit Kosten nicht in die Berechnung der Vergütung einfließen (z.B. Unterbrechungskosten) können diese als Schadenersatz geltend gemacht werden. Ebenso können Bauzeitveränderungen, die sich mittelbar aus einer Leistungsänderung ergeben, Ansprüche auf Ersatz von Behinderungsschäden auslösen.

9. § 6 Nr. 6 S. 3 (neu)
Entschädigung des AN bei Verletzung der Mitwirkungspflicht des AG

Nr. 6 wird um einen neuen Satz 3 ergänzt:

6. .... ³Im Übrigen bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Nr. 1 Satz 1 erfolgt oder wenn Offenkundigkeit nach Nr. 1 Satz 2 gegeben ist."

Begründung:
Die Empfehlung des Instituts für Baurecht Freiburg im Breisgau e.V. (IfBF) zur Überarbeitung der VOB/B vom 21.04.1999 wurde in der seither ergangenen Rechtsprechung des BGH vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98 (IBR 2000, 217) und vom 13. Mai 2004, VII ZR 363/02 (IBR 2004, 413) dahingehend weiter entwickelt, dass § 642 BGB - auch ohne einen Verweis in der VOB/B - neben § 6 VOB/B Anwendung findet. Nach dem BGH muss aber auch für den gesetzlichen Anspruch aus § 642 BGB bei einem VOB-Vertrag die zusätzliche Voraussetzung des Vorliegens einer Behinderungsanzeige oder der Offenkundigkeit vorliegen. Zur Klarstellung soll die Rechtsprechung des BGH mit einem Verweis auf § 642 BGB in § 6 Nr. 6 VOB/B deutlich gemacht werden.

10. § 8 Nr. 2 Abs. 1
Kündigung im Insolvenzfall

Nr. 2 Abs. 1 erhält folgende Fassung:

"(1) Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren (§§ 14 und 15 InsO) beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird."

Begründung:
Der mit der VOB/B 2000 in die VOB/B aufgenommene Kündigungsgrund der Beantragung des Insolvenzverfahrens erfasst nur den Antrag des Auftragnehmers als Schuldner i.S.d. § 13 InsO. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch einen oder mehrere Gläubiger wird von § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B nicht erfasst. Da die Interessenlage im Hinblick auf die Kontinuität der Ausführung der Leistung auf Seiten des Auftraggebers aber in beiden Fällen identisch ist, wird eine entsprechende Erweiterung des Kündigungsrechts im Sinne des vorgenannten Vorschlages vorgenommen.

11. § 13 Nr. 4 Abs. 1 S.1
Verjährungsfrist

Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 erhält folgende Fassung:

"(1)Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für Arbeiten an einem Grundstück für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre."

Begründung:
In der Praxis herrscht oft Unklarheit darüber, ob ein Werkvertrag der 2- oder der 4-jährigen Verjährungsfrist unterliegt. Der Begriff "Arbeiten an einem Grundstück" entstammt dem alten BGB. Eine Anpassung an das neue BGB ist überfällig. Im einzelnen wird auf die Begründung im Antrag vom 23.09.2005 verwiesen, hinsichtlich der verwirrenden Rechtsprechung zur Abgrenzung der Begriffe "Bauwerk", "Bauleistung", "Arbeiten an einem Grundstück" auch auf das Schreiben des ZVSHK vom 15.06.2005 und insbesondere den diesem Schreiben anliegenden Vermerk vom 12.07.02/30.06.04.
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB bestimmt für Ansprüche "bei einem Bauwerk" 5 Jahre, nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 beträgt die Verjährungsfrist "für Bauwerke" 4 Jahre. Riedl in Heiermann (10. Aufl., § 13 Rnr. 74) sieht ausdrücklich keinen Unterschied zu den Erfordernissen des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB und § 13 Nr. 4 Abs. 1, "was naturgemäß auch für den Begriff des Bauwerks" gelte. Auch Sprau in Palandt, BGB 62. Aufl., thematisiert in der Kommentierung zu § 634 a BGB keinen unterschiedliche Bedeutung der Begriffe.
Nach beiden Kommentatoren sind die im alten Schuldrecht unter § 638 Abs. 1 BGB a.F. geregelten "Arbeiten an einem Grundstück" im gesetzlichen Verjährungsrecht nunmehr in § 634a Abs. 1 Nr. 1 aufgegangen (Sprau, aaO § 634 a Rnr. 8, Riedl aaO Rnr. 77a a.E.). Sie werden also erfasst von Werken, deren "Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache ... besteht", soweit diese nicht Bauwerke sind. Letztere Abgrenzung wird durch den Vorbehalt zugunsten der in Nr. 2 der Vorschrift geregelten Bauwerke erreicht. In beiden Kommentaren wird auch hinsichtlich der Begriffe "Arbeiten an einem Grundstück" i. S. des BGB (alt) und der VOB kein unterschiedlicher Sinngehalt thematisiert. Somit würden also die Verjährungsfrist für "Arbeiten an einem Grundstück", soweit sie nicht dem Bauwerk zuzurechnen sind, sowohl nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B als auch nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB 2 Jahre betragen.
"Andere Werke" im Sinne des Formulierungsvorschlags erfassen auch unbewegliche Sachen wie Erdarbeiten, so dass auch diese der 2-jährigen (nicht etwa der 3-jährigen gesetzlichen) Gewährleistungsfrist unterliegen.
Derzeit nicht in der VOB/B geregelt sind Ansprüche wegen Bauleistungen, die keinem Bauwerk und auch nicht dem Grundstück (einschließlich dem Gebäude darauf) zuzuordnen sind. Diese dürften praktisch selten sein und unterliegen dann z. Zt. ggf. den gesetzlichen Verjährungsregeln (§ 634a Abs. 1 Nr. 1 od. u.U. auch denen des Kaufrechts, § 651 BGB)), so auch Wirth in Ingenstau/Korbion, § 13, Rnr 258 (14. Aufl.)

12. § 13 Nr. 4 Abs. 2
Verjährungsfrist bei maschinellen und elektr. Anlagen

Nr. 4 Abs. 2 erhält folgende Fassung.

"(2) Bei Ist für Teile von maschinellen und elektrotechnische/elektronischen Anlagen oder Teilen davon, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Abs. 1 zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen.; dies gilt auch, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist."

Begründung:
Durch den vorgenannten Vorschlag soll klargestellt werden, dass entsprechend der seinerzeitigen Intention des DVA die Sonderregelung gem. § 13 Nr. 4 Abs. 2 auch dann zur Anwendung gelangt, wenn abweichend von Abs. 1 eine längere als die vierjährige Regelgewährleistungsfrist vereinbart und Abs. 2 nicht ausdrücklich abbedungen wurde. Der DVA hatte seinerzeit ausdrücklich die Meinung vertreten, dass die Verkürzung der Verjährungsfrist für maschinelle und elektrotechnische/elektronische Anlagen auf seinerzeit ein Jahr auch dann eingreifen solle, wenn eine längere als die damalige zweijährige Regelgewährleistungsfrist vereinbart und Abs. 2 nicht ausdrücklich abbedungen wird (vgl. hierzu z.B. Protokoll der 34. Sitzung des HAA des DVA am 15.02.1995, S. 12). Dies entspricht auch der der Regelung des § 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B seinerzeit zu Grunde liegenden Intention des DVA. Die Regelung hat insbesondere den Zweck, Streit darüber zu verhindern, ob ein aufgetretener Schaden auf einer mangelhaften Leistung des Auftragnehmers oder unzureichender Wartung der Wartungsfirma beruht. Um die damit verbundenen Unsicherheiten auch für den Auftraggeber zu minimieren, soll während der Dauer der Verjährungsfrist für die Mängelhaftung dem Auftragnehmer die Wartung übertragen werden. Wird nun eine längere als die Regelverjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 vereinbart, so greifen die vorgenannten Erwägungen indessen erst recht ein.
Der überwiegende Teil der einschlägigen Kommentarliteratur vertritt bereits zu der geltenden Fassung des § 13 Nr. 4 Abs. 2 die Auffassung, dass diese Regelung auch bei Vereinbarung längerer Fristen als der Regelverjährungsfrist zur Anwendung kommt, sofern Abs. 2 nicht ausdrücklich abbedungen wird (vgl. Kleine/Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl. 2005, § 12 Rz. 1149; Joussen, Jahrbuch Baurecht 1998, 5.123 ff.; Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A und B, § 13 Rz. 123).
Dennoch ist eine Klarstellung im vorgeschlagenen Sinne geboten, um vor allem der Praxis eine eindeutige Regelung an die Hand zu geben.
Weiterhin soll die Formulierung in Nr. 4 Abs. 2 dahingehend klargestellt werden, dass die Regelung zur Verjährungsfrist auf solche Teile von maschinellen und elektrotechnischen Anlagen beschränkt ist, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat. Es geht nicht darum, die Wartung auf maschinelle Anlagenteile, also Maschinen bzw. elektrotechnische Anlagenteile zu beschränken. Es geht nicht um maschinelle Anlagenteile, sondern vielmehr um wartungsbedürftige Anlagenteile, unabhängig davon, ob diese nun Maschinen sind oder nicht.

13. § 14 Nr. 2 Satz 3 und Sätze 4 und 5 (beide neu)
Verpflichtung zum gemeinsamen Aufmaß

Satz 3 erhält folgende Fassung, Sätze 4 und 5 werden wie folgt ergänzt:

"³Für Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, oder für die Abrechnung hat kann der Auftragnehmer rechtzeitig die gemeinsame Feststellungen verlangen zu beantragen. Er hat dies gegenüber dem Auftraggeber rechtzeitig schriftlich zu beantragen. Nimmt der Auftraggeber eine beantragte gemeinsame Feststellung nicht vor, obwohl ihm der Auftragnehmer hierzu eine angemessene Frist gesetzt hatte, so hat der Auftraggeber nachzuweisen, dass die vom Auftragnehmer getroffenen Feststellungen unzutreffend sind, soweit die Überprüfung der Feststellungen unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich ist."

Begründung:
In der Praxis besteht ein Bedürfnis zur Regelung des Falles einer unberechtigten Weigerung des Auftraggebers, an einem gemeinsamen Aufmaß teilzunehmen. Dadurch wird es dem Auftragnehmer erschwert bzw. mitunter sogar unmöglich gemacht, die Grundlagen für seine Abrechnung zu erstellen. Die bisherige Regelung in § 14 Nr. 2 enthält nur eine rudimentäre Verpflichtung des Auftraggebers zur Mitwirkung an einem gemeinsamen Aufmaß. Dies wird der Bedeutung des gemeinsamen Aufmaßes, insbesondere bei im Nachhinein nur schwer feststellbaren Leistungen, vor allem bezüglich der Abrechnung nicht gerecht. Es erscheint insbesondere unausgewogen, dem Auftragnehmer einerseits in § 14 Nr. 3 und Nr. 4 Fristen für die Erstellung der Schlussrechnung vorzugeben bzw. dem Auftraggeber die eigene Erstellung der Schlussrechnung zu ermöglichen, andererseits dem Auftraggeber aber keine Verpflichtung aufzuerlegen, an einer wesentlichen Voraussetzung für die Rechnungsstellung, nämlich dem gemeinsamen Aufmaß, mitzuwirken. Auf der anderen Seite ist dem Auftraggeber die Teilnahme an einem gemeinsamen Aufmaß grundsätzlich zuzumuten. Die vorgeschlagene Regelung orientiert sich an der Rechtsprechung des BGH zur Verweigerung des gemeinsamen Aufmaßes durch den Auftraggeber (vgl. BGH, Urteil v. 22.05.2003 - VII ZR 143/02 - Baurecht 2003, 5.1207 ff.; Baurecht 2004, 5.1443 ff.).
In seinem Urteil vom 17.06.2004 - VII ZR 337/02 - stellt der BGH unter Verweis auf ein älteres Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 91/98 - ergänzend fest, dass die für die Prüfbarkeit der Schlussrechnung notwendige Abgrenzung zwischen der erbrachten und nicht erbrachten Leistung nicht in jedem Fall ein Aufmaß erfordere. Die Abgrenzung kann sich aus den Umständen ergeben, die anderweitig ermittelt oder den Parteien bereits bekannt sind (juris Rnr. 18).

14. § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1
Abschlagszahlungen zu vereinbarten Zeitpunkten

Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 erhält folgende Fassung:

"Abschlagszahlungen sind auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages."

Begründung:
In der bauvertraglichen Praxis werden Zahlungspläne zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart, die insbesondere Zeitpunkte für Abschlagzahlungen regeln sollen. Vor dem Hintergrund der jüngsten BGH-Rechtsprechung zur Vereinbarung von vertraglichen Regelungen, die von den Bestimmungen der VOB abweichen, herrscht Unsicherheit, inwiefern dies auch bei der Vereinbarung von Zahlungsplänen gelten könnte. Die VOB/B sollte daher um eine entsprechende Regelung ergänzt werden. Durch die vorgenannte Formulierung soll die einvernehmliche Vereinbarung von festen Zahlungszeiten ermöglicht werden; eine Abschlagszahlung ist jedoch auch bei Vereinbarung von Zahlungszeitpunkten nur zu leisten, wenn zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende vertragsgemäße Leistung nachgewiesen wird. Zulässig sind z.B. Regelungen, die einen bestimmten Prozentsatz der Vergütung nach Erreichen eines bestimmten Bautenstandes (z.B. Rohbau) fällig stellen oder aber eine Abschlagzahlung in bestimmten Zeitabständen (z.B. monatlich) jeweils in Höhe des erreichten Bautenstandes vorsehen.

15. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1
Verkürzung von Schlusszahlungsfristen bei Pauschal- und Stundenlohnverträgen,

Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 wird wie folgt ergänzt:

"(1) Der Anspruch auf Schlusszahlung wird alsbald nach der Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang; Ansprüche aus Stundenlohnverträgen und aus Pauschalverträgen werden spätestens innerhalb von 30 Werktagen nach Zugang fällig".

Begründung:
Die Zahlungsfristen können zu Liquiditätsschwierigkeiten insbesondere bei kleineren und mittleren Baubetrieben führen. Da bei Pauschalverträgen und bei Stundenlohnverträgen die Prüfung der Schlussrechnung weniger Aufwand erfordert, erscheint eine Verkürzung der Schlusszahlungsfrist auf die 30tägige Zahlungsverzugsfrist des BGB (§ 286 Abs. 3) für diese Vertragstypen angemessen. Nicht davon betroffen sind Verträge, in denen Teilleistungen pauschaliert sind oder auf Stundenlohnbasis vergütet werden.

16. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 (neu)
Einwendungen gegen die Prüffähigkeit

Nr. 3 Abs. 1 wird um einen neuen Satz 2 ergänzt:

"(1) ... ²Werden Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe hierfür nicht spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben, so kann der Auftraggeber sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen."

Die bisherigen Sätze 2 und 3 werden Sätze 3 und 4.

Begründung:
Mit dem Vorschlag wird die Rechtsprechung des BGH zur Rechtsfolge des Versäumnisses der Prüffrist umgesetzt. Der BGH hat mit Urteil vom 27.11.2003 -VII ZR 288/02 -, IBR 2004, 79 (zusammengefasst) bezogen auf einen Architektenvertrag entschieden, der AG sei nach Treu und Glauben mit solchen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Architektenschlussrechnung ausgeschlossen, die er nicht spätestens innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat. Diese Rechtsprechung hat er mit Urteil vom 23.09.2004 - VII ZR 173/03 - auf VOB/B-Verträge ausgedehnt: (juris Rnr. 19): "...Der Senat hat entschieden, daß ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Honorarschlußrechnung später als zwei Monate nach Zugang der Rechnung erhebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BauR 2004, 316, 319 = NZBau 2004, 216 = ZfBR 2004, 262). Die Erwägungen, mit denen der Verstoß gegen Treu und Glauben begründet worden ist, gelten auch für einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt. Im VOB-Vertrag wird, ebenso wie nach § 8 Abs. 1 HOAI, die Prüfbarkeit einer Schlußrechnung zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben. Das Erfordernis einer prüfbaren Rechnung dient den Interessen beider Parteien und hat den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BauR 1989, 87, 88). Mit diesem Zweck ist es nicht vereinbar, wenn der Auftraggeber den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit erst nach längerer Zeit erhebt. Ebenso wie beim Architektenvertrag hat der Einwand vielmehr binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung zu erfolgen. Versäumt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Er kann im Rahmen der Sachprüfung auch solche Einwendungen vorbringen, die er gegen die Prüfbarkeit der Rechnung hätte vorbringen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, aaO)."

Zum Beginn des Eintritts der Fälligkeit einerseits und der Verjährungsfrist andererseits führt der BGH in seinem o.g. Urteil zur Honorarschlussrechnung eines Architekten wie folgt aus: (juris Rnr'n 25 und 26): "Tritt die Fälligkeit nach den dargestellten Grundsätzen auch dann ein, wenn eine prüffähige Rechnung nicht vorliegt, so ist es im Gegenzug geboten, die Verjährung auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung beginnen zu lassen. Insoweit ist eine objektive Anknüpfung notwendig. Denn es kann im Interesse der Klarheit und Berechenbarkeit von Verjährungsfristen nur darauf ankommen, wann dieser Tatbestand nach außen getreten ist, also für den Auftragnehmer erkennbar wird. Ungeeignet ist die von der Beklagten gewünschte Anknüpfung an die Erteilung der nicht prüffähigen Schlußrechnung. Denn dann würde die Verjährung beginnen können, bevor die Forderung fällig ist. Außerdem könnte der Auftraggeber dadurch, dass er auf notwendige Informationen der Abrechnung nachträglich verzichtet, den Eintritt der Verjährung manipulieren. Geboten ist vielmehr die Anknüpfung an den Zeitpunkt, zu dem der Auftraggeber das Recht verliert, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. Denn zu diesem Zeitpunkt tritt die Fälligkeit ein. Die Verjährung einer nicht prüffähigen Rechnung beginnt danach, wenn die Frist von zwei Monaten ohne eine richtig ausgeführte Rüge der fehlenden Prüffähigkeit abgelaufen ist. Hat der Auftraggeber die Rechnung geprüft und dem Auftragnehmer das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt, ohne die Prüffähigkeit zu beanstanden, beginnt die Verjährung mit dieser Mitteilung. Hat hingegen der Auftraggeber innerhalb der Frist von zwei Monaten ausreichende Rügen gegen die Prüffähigkeit erhoben, beginnt die Verjährung nicht, wenn die Rechnung materiell nicht prüffähig ist und der Auftraggeber nicht ausnahmsweise nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. In den Fällen, in denen der Auftraggeber ausnahmsweise gehindert ist, sich nach Treu und Glauben auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen, er sich aber gleichwohl innerhalb der Frist von zwei Monaten auf die fehlende Prüffähigkeit berufen hat, beginnt die Verjährung, wenn die Umstände, die den Verstoß gegen Treu und Glauben begründen, nach außen treten, so dass auch für den Architekten erkennbar ist, dass er die Forderung durchsetzen kann und deshalb die Verjährung beginnt.

Nach dem Urteil des BGH vom 16.02.2005 - XII ZR 269/01 (zu Architektenhonorar) ist die Rechtsprechung, dass der AG nach Treu und Glauben mit solchen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen ist, die er nicht spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat, hinsichtlich der Prüffähigkeit von Abschlagrechnungen entsprechend anzuwenden.

17. § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2
Beginn der Frist für die Begründung des Vorbehalts

Absatz 5 Satz 2 wird wie folgt ergänzt:

"Er wird hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen - beginnend am Tag nach Ablauf der in Satz 1 genannten 24 Werktage - eine prüfbare Rechnung....."

Begründung:
In § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B sollte aus Gründen der Transparenz klargestellt werden, dass die hier geregelte 24-Werktagsfrist erst nach Ablauf der in Satz 1 geregelten 24-Werktagsfrist beginnt.

18. § 16 Nr. 5 Abs. 5
Keine doppelte Fristsetzung vor Einstellung der Arbeiten wegen Verzug des AG

Absatz 5 wird wie folgt geändert:

"(5) Der Auftragnehmer darf in den Fällen der Absätze 3 und 4 die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen, sofern eine die dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Nachfrist erfolglos verstrichen ist."

Begründung:
In Nr. 5 Abs. 1 soll klargestellt werden, dass es keiner weiteren als der in Abs. 3 bereits erwähnten Nachfrist bedarf. Mit der in Nr. 5 Abs. 5 genannten Frist ist die Nachfrist in Abs. 3 gemeint. Die mögliche Irritation ist entstanden, weil man bei der VOB/B 2000 den jetzigen Nr. 5 Abs. 5 aus der Nr. 3 herausgelöst und gesondert geregelt habe.

19. § 17 Nr. 5 Satz 1
Erläuterung zum Sperrkonto

Satz 1 soll wie folgt ergänzt werden:

"Wird Sicherheit durch Hinterlegung von Geld geleistet, so hat der Auftragnehmer den Betrag bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut auf ein Sperrkonto einzuzahlen, über das beide nur gemeinsam verfügen können ("Und-Konto")."

Begründung:
In der Praxis wird ein "Sperrkonto" häufig ausschließlich vom Auftraggeber eröffnet und lediglich im Innenverhältnis geregelt, dass ein Zugriff nur gemeinsam mit dem Auftragnehmer möglich ist. Im Insolvenzfall kann eine solche Konstellation dazu führen, dass ein solches Konto in die Insolvenzmasse fällt. Insolvenzfest ist insoweit ausschließlich ein von Auftraggeber und Auftragnehmer gemeinsam eröffnetes Konto.
Das LG Leipzig hat mit Urteil vom 20.04.2001 - 10 0 9711/00, BauR 2001, 1990, ZfBR 2001, 548 entschieden, dass nach bestehendem Recht in § 17 Nr. 5 und 6 ein "Und-Konto" im bankrechtlichen Sinne verlangt wird. Dies sollte im Text der VOB/B eindeutig klargestellt werden.

20. § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 (neu)
Bemessungsgrundlage bei Berechnung des Sicherheitseinbehalts im Hinblick auf § 13 b UStG

Nr. 6 Abs. 1 soll um einen neuen Satz 2 ergänzt werden:

"(1) Soll der Auftraggeber vereinbarungsgemäß die Sicherheit in Teilbeträgen von seinen Zahlungen einbehalten, so darf er jeweils die Zahlung um höchstens 10 v. H. kürzen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. ²Bei Anwendung des § 13 b UStG bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt."

Begründung:
Seit der Änderung des § 13 b UStG, die zur Folge hatte, dass für Bauleistungen in vielen Fällen Netto-Rechnungen auszustellen sind, entstehen zwischen Auftraggeber- und Auftragnehmerseite Auseinandersetzungen darüber, von welcher Bemessungsgrundlage ausgehend der Sicherheitseinbehalt zu berechnen ist. So sind Fälle bekannt geworden, dass der Hauptauftragnehmer im Verhältnis zum Nachunternehmer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehaltes fiktiv die Umsatzsteuer auf die Rechnungssumme des Nachunternehmers aufschlägt, hiervon den 10%-igen Sicherheitseinbehalt berechnet und den hieraus resultierenden Betrag sodann von der netto an den Unternehmer gezahlten Rechnungssumme in Abzug bringt. Aus Gründen der Klarstellung wird daher § 17 Nr. 6 VOB/B um einen neuen Satz 2 ergänzt, wonach in den Fällen, in denen § 13 b UStG zur Anwendung kommt, die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt bleibt.

21. § 18 Nr. 3 (neu)
Einführung eines Schlichtungsverfahrens bei Streitigkeiten

Als Nr. 3 wird neu eingefügt:

3. "Daneben kann bei Großbaumaßnahmen für Streitigkeiten eine baubegleitende Streitschlichtung vereinbart werden. Die Vereinbarung sollte mit Vertragsabschluss erfolgen."

Die bisherigen Nrn. 3 und 4 werden zu Nrn. 4 und 5

Begründung:
Mit der Einfügung wird erreicht, dass die Möglichkeit eines baubegleitenden Schlichtungsverfahrens, das letztlich auch die Gerichte entlasten würde, anerkannte Regel der Technik würde.
In der Fassung der VOB/B von 1926 war ursprünglich bereits eine Regelung über eine Schlichtung enthalten. Während für die Vielzahl der öffentlichen Bauaufträge die Regelung nach § 18 Nr. 2 ein bewährtes außergerichtliches Verfahren zur Streitbeilegung darstellt, könnte sich insbesondere für komplexe Vorhaben mit einem Auftragswert von mehr als 25 Mio. Euro (Großbaumaßnahmen) im Einzelfall die Vereinbarung einer baubegleitenden Schlichtung anbieten.

Zusammenfassung:

Mit der Fassung von 2002 war die VOB/B zuletzt umfangreich an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts angepasst worden.

Hieran gemessen sind die aktuellen Änderungen und Ergänzungen des Jahres 2006 marginaler Natur, sie betreffen im Wesentlichen folgende Regelungen:

> Störung der Geschäftsgrundlage (in § 2 VOB/B)
> Entschädigung bei Verletzung der Mitwirkungspflicht (in § 6 VOB/B)
> Kündigung im Insolvenzfall (in § 8 VOB/B)
> Verjährungsfrist (in § 13 VOB/B)
> Abschlagszahlungen zu vereinbarten Zeitpunkten (in § 16 VOB/B)
> Einwendungen gegen die Prüffähigkeit (in § 16 VOB/B)
> Beginn der Frist für die Begründung des Vorbehalts (in § 16 VOB/B)
> Fristsetzung vor Einstellung der Arbeiten wg. Verzuges (in § 16 VOB/B)
> Erläuterung zum Sperrkonto (in § 17 VOB/B)
> Bemessungsgrundlage des Sicherheitseinbehalts (in § 17 VOB/B)
> Einführung eines Verfahrens zur Streitbeilegung (in § 18 VOB/B)